L.B. t. Hongarije (EHRM, 36345/16) – EHRM beoordeelt de kwaliteit van het parlementaire debat

1. De Hongaarse belastingdienst maakt de namen openbaar van mensen met een belastingschuld. Een persoon maakt daar bezwaar tegen onder art. 8 EVRM. Een meerderheid van een EHRM-kamer van zeven rechters  wees  er in 2021 op dat de publicatie van namen van mensen met een belastingschuld een afschrikwekkende werking kan hebben en dat deze informatie van essentieel belang is voor derden die eventueel economische relaties met de personen of organisaties met een belastingschuld willen aangaan. In het licht van de margin of appreciation die landen toekomt concludeerden zij dat de inbreuk een legitiem belang diende, namelijk het economische welzijn van het land (de afschrikwerkende werking die uitgaat van de publicatie van de namen) en het beschermen van de rechten en vrijheden van derden (namelijk van diegenen die mogelijk met personen met een belastingachterstand een economische relatie zouden willen aangaan).  Ten aanzien van de proportionaliteit van de maatregelen benadrukte de meerderheid dat het ging om de publicatie van persoonsgegevens van mensen met een forse achterstand, namelijk van boven de 25.000 euro, wat zeker binnen de Hongaarse economie als een flink bedrag heeft te gelden. Bovendien betrof de maatregel slechts personen die meer dan 180 dagen te laat waren met het betalen van hun belastingen en werd de informatie weer van de website gehaald zodra de persoon zijn belastingen had betaald. De gepubliceerde informatie betrof de naam van de persoon, zijn adres, het belastingnummer en het bedrag dat nog openstond. Dat zijn geen zeer intieme of persoonlijke details, aldus de kamer, en bovendien is het woonadres van mensen toch vaak al openbaar. Daarnaast is dat adres relevant omdat verschillende mensen dezelfde namen kunnen dragen en er zodoende misverstanden kunnen ontstaan. De publicatie is in het Hongaars, een taal die nu niet bepaald de wereldwijde lingua franca is, zodat de effecten van de publicatie grosso modo beperkt blijven tot de landsgrenzen. De website van de belastingdienst was slechts gericht op het informeren van het publiek; er konden bijvoorbeeld geen negatieve commentaren door bezoekers van de sites onder de publicatie worden geplaatst. Rechters Ravarani en Schukking schreven een joint dissenting opinion, waarin zij zich onder meer afvroegen of het opkrikken van de belastingmoraal door middel van publiekelijk naming and shaming niet een soort middeleeuwse schandpaalpolitiek vertaald naar de digitale wereld was. Ook betwijfelden zij of het publiceren van het adres van de personen met een belastingachterstand wel nodig was.

2. In deze uitspraak uit 12 januari 2021 werd de zaak formeel behandeld onder art. 8 EVRM, maar was tevens relevant EU-wetgeving op het gebied van gegevensbescherming (voorheen de Richtlijn bescherming persoonsgegevens, thans de Algemene Verordening Gegevensbescherming) en de diverse richtsnoeren op het gebied van open data en het hergebruik van publieke sector-informatie. Na de uitspraak van het EHRM heeft het HvJ EU twee revolutionaire uitspraken gewezen met betrekking tot de verhouding tussen deze twee deels contrasterende regimes (gegevensbescherming en openbaarheid van gegevens), waarin steeds het gegevensbeschermingsrecht aan het langste eind trok. In de eerste uitspraak, Latvijas Republikas Saeima,[1] maakte de overheid informatie passief toegankelijk over mensen die strafpunten voor verkeersovertredingen opgelegd hadden gekregen. Het HvJ EU zette een streep door deze handelswijze omdat mensen toegang konden krijgen tot deze data en ze die vervolgens konden hergebruiken voor andere doeleinden. Ook zag het EU Hof niet in hoe dergelijk hergebruik het doel van verkeersveiligheid kon dienen. In Luxembourg Business Registers[2] zette het HvJ EU een streep door het openbaar maken van persoonsgegevens ten aanzien van eigenaren en belanghebbenden van bedrijven in het kader van terrorismebestrijding en witwassen. Het HvJ EU stelde dat transparantie als zodanig geen specifiek en helder afgebakend belang is dat de publicatie van persoonsgegevens kan rechtvaardigen en dat het bestrijden van witwassen en terrorisme primair de taak is van de overheid en wellicht van enkele private partijen die op dit punt zijn gespecialiseerd. Deze constellatie rechtvaardigt derhalve niet de algemene publicatie van de gegevens op het internet, waarbij klagers vreesden voor hun veiligheid omdat onder meer hun woonadres was gepubliceerd.

3. Tegen deze achtergrond bekijkt de Grote Kamer van het EHRM in 2023 de uitspraak van de kamer uit 2021 over de publicatie van gegevens over mensen met een belastingschuld opnieuw. Allereerst wijst ze erop dat de kamer twee afzonderlijke publicaties beoordeelde, maar dat de eerste publicatie was beëindigd voordat de klager naar het EHRM stapte en die dus geen onderdeel uit kon maken van de inhoudelijke behandeling. Deze redenering is opmerkelijk omdat de Grote Kamer er van uit lijkt te gaan dat het stoppen van de publicatie van gegevens ook alle gevolgen van de initiële publicatie ongedaan maakt. Daarnaast heeft de overheid een aantal preliminaire verweren. Met name een daarvan treft doel; de klacht over het doorzoekbaar maken van de gegevens middels een zoekmachine is pas bij de Grote Kamer ingediend en ten aanzien daarvan zijn derhalve niet alle nationale rechtsmiddelen uitgeput. Voor wat betreft de herpublicatie en het hergebruik van de gegevens door derde partijen is de Grote Kamer het met de overheid eens dat dit als zodanig buiten de reikwijdte van de zaak valt, maar de Grote Kamer gaat met de klager mee in die zin dat het gevaar van verdere verspreiding, misbruik en verwerking van de gegevens voor andere doeleinden wel moet worden meegenomen als de legitimiteit van de publicatie van data op het internet wordt beoordeeld. 

4. De Grote Kamer oordeelt dat er in casu een inbreuk op art. 8 EVRM is omdat hier het recht op informationele zelfbeschikking op het spel staat, omdat het hier om de publicatie privéinformatie gaat en omdat het niet valt uit te sluiten dat de publicatie tot negatieve consequenties voor de betrokkene leidt. Interessant is dat de Grote Kamer lang blijft stilstaan bij de vraag of de inbreuk een legitiem belang dient. Ze erkent dat deze vraag eigenlijk nooit inhoudelijk wordt behandeld, maar stelt dat er nu verschil van inzicht over dit punt bestaat, wat tot een inhoudelijke bespreking noopt. Of dit de daadwerkelijke reden is valt te betwijfelen, omdat er natuurlijk wel vaker discussie is op dit punt, maar dat vrijwel nimmer tot een inhoudelijke evaluatie van het ERHM leidt. Eerder lijkt het een gevolg van de twee uitspraken van het HvJ EU dat, ook tamelijk ongewoon voor zijn doen, forse uitspraken deed over de vraag of de wettelijke stelsels op nationaal niveau ten aanzien van openbaarmaking wel een legitiem belang dienden. Hoe dan ook komt de Grote Kamer van het EHRM tot de conclusie dat er in casu wel een legitiem belang met de inbreuk was gemoeid, omdat het innen van belastingen het economisch welzijn van het land dient, de afschrikwekkende werking van publicatie van gegevens hiermee in het verlengde ligt en dat door de publicatie derden kennis kunnen nemen van de belastingschuld van partijen waarmee zij eventueel economische relaties zouden willen aanknopen.

5. De vraag of de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving moet, zo stelt de Grote Kamer, beantwoord worden door de belangenafweging tussen de economische belangen die met de publicatie zijn gediend en de privacybelangen van de burger wiens data worden gepubliceerd. Cruciaal is de opmerking over hoe deze afweging gemaakt moet worden. ‘The central question as regards such measures is not whether less restrictive rules should have been adopted or, indeed, whether the State could prove that, without the impugned measure, the legitimate aim would not be achieved. Rather the core issue is whether, in adopting the general measure and striking the balance it did, the legislature acted within the margin of appreciation afforded to it.’[3] Het gaat derhalve niet om een noodzakelijkheids-, proportionaliteits-, subsidiariteits- of effectiviteitstoets, niet om de vraag of het doelspecificatie- en doelbindingsprincipe is gewaarborgd, maar om een bijzondere legitimiteitstoets. Dit staat in lijn met de trend waarin het EHRM hoe langer hoe meer kijkt naar de procedurele waarborgen in plaats van of in aanvulling op een inhoudelijke beoordeling van de zaak[4]. Aanvankelijk deed het dat onder het ‘voorzien bij wet’ criterium, waarin het niet alleen beoordeelde of er een wettelijke grondslag was voor de inbreuk en of deze voldoende voorzienbaar was, maar ook of de wet zelf voldoende waarborgen tegen machtsmisbruik door de uitvoerende macht bevat. Regelmatig wordt die laatste toets nu ook onder het ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’-criterium besproken, waarbij een primaire vraag is of de nationale wet er afdoende voor zorgdraagt dat de inbreuken beperkt blijven tot wat noodzakelijk is in een democratische samenleving. In deze zaak lijkt het Hof nog een stap verder te gaan; het beoordeelt niet alleen de kwaliteit van de wetgeving, maar ook de voorafgaande parlementaire discussie. Is daarin wel voldoende gekeken naar de verschillende belangen die op het spel staan en hoe die tegen elkaar moet worden afgewogen? Deze benadering staat in lijn met een bredere verschuiving naar procedurele waarborgen, waarbij het Hof steeds meer nadrukt legt op de ‘procedural requirements implicit in’ de materiële bepalingen uit het EVRM.[5] Als derde en laatste lijn sluit deze benadering van de Grote Kamer ook aan bij hoe het Hof de handelswijze van de uitvoerende en de rechtsprekende macht beoordeelt. Het EHRM beoordeelt bij klachten onder meer of zij bij een beslissing op nationaal niveau die een beperking van een mensenrecht met zich bracht wel afdoende hebben gekeken naar het bewijs, alle partijen afdoende hebben gehoord, de diverse belangen en argumenten tegen elkaar hebben afgezet en hun oordeel goed hebben toegelicht. In deze zaak neemt het Hof deze procedurele benadering over en bekijkt niet zozeer of de verschillende belangen goed zijn meegenomen bij de toepassing van de wet in de praktijk, maar of die belangen goed zijn meegenomen bij de totstandkoming van de wet.

6. Bij de beoordeling van deze vraag kijkt de Grote Kamer allereerst naar de margin of appreciation die Hongarije in deze zaak toekomt. Ten aanzien van het bestaan van een Europese consensus stelt het EHRM dat de meerderheid van de landen data over belastingschulden publiceert, maar dat slechts een minderheid ook het woonadres van een belastingschuldige opneemt. Hieruit volgt een ruime beoordelingsmarge van de staat, maar, zo stelt het Hof, deze is niet onperkt: ‘the Court must be satisfied that the competent domestic authorities, be it at a legislative, executive, or judicial level, performed a proper balancing exercise between the competing interests and, at least in substance, had due regard not only to (i) the public interest in dissemination of the information in question, but also to (ii) the nature of the disclosed information; (iii) the repercussions on  and risk of harm to the enjoyment of private life of the persons concerned; (iv) the potential reach of the medium used for the dissemination of the information, in particular, that of the Internet; and also to (v) basic data protection principles including those on purpose limitation, storage limitation, data minimisation and data accuracy. In this connection, the existence of procedural safeguards may also play an important role.’[6] De Grote Kamer merkt allereerst op dat de informatie over personen automatisch werd gepubliceerd als zij aan de vastgestelde criteria voldeden en dat er dus geen menselijke evaluatie werd gedaan ten aanzien van de publicatie van gegevens over een specifiek persoon. Vervolgens bekijkt het Hof de parlementaire discussie. Daaruit blijkt dat er niet goed is gekeken naar de effectiviteit van bestaande wetgeving, de noodzakelijkheid van nieuwe wetgeving waarop de publicatie van de gegevens was gebaseerd en de negatieve effecten van die nieuwe wetgeving. Ook is niet goed gekeken naar de vraag in hoeverre de verschillende data-categorieën die openbaar zijn gemaakt noodzakelijk waren voor het bereiken van het doel noch in hoeverre de publicatie van de gegevens op het internet noodzakelijk was. Omdat het hier ook de publicatie van gevoelige data betrof wordt een schending van artikel 8 EVRM geconstateerd.

7. In een lange concurring opinion maakt rechter Kūris bezwaar tegen de argumentatie van de meerderheid, alhoewel hij het eens is met de uiteindelijke uitkomst. In de kern richt zijn bezwaar zich op twee samenhangende punten. Ten eerste dat het Hof niet inhoudelijk kijkt naar de zaak, maar alleen procedureel, en ten tweede dat dit met zich brengt dat het Hof niet naar de individuele omstandigheden van het geval kijkt, maar in feite een in abstracto toets van het wetgevingproces doet. In abstracto toetsten zijn al de uitzondering op de regel en die uitzondering geldt normaal gesproken slechts als individuen niet weten of hun rechten zijn geschonden, bijvoorbeeld door inlichtingendiensten, of als het duidelijk is dat elke klacht van een individu tot een constatering van een schending van het EVRM zal leiden. Daarvan is in casu geen sprake. De focus op de procedurele in plaats van de materiële vraag valt volgens Kūris te verklaren doordat de meerderheid bang is om een inhoudelijke schending vast te stellen, zowel omdat veel landen soortgelijke regimes hebben geïmplementeerd in hun nationale wetgeving als ook omdat de klager een grote belastingschuld had opgebouwd en hij dus niet bepaald vrij van schuld was. Kūris stelt dat art. 8 EVRM geschonden is ‘not because Parliament did not seek to strike a “fair balance” between the individual’s right not to have his or her and his or her family’s home address published for everyone to know and the public’s spurious right to know it, but because the publication of the applicant’s home address against his will was not capable of serving anyone’s legitimate interest or any legitimate aim. This is not only about that person’s reputation – this is about his and his family’s security.’[7] Ook rechter Serghides, in zijn partly concurring and partly dissenting opinion, is kritisch, wat ook geldt voor de dissenting opinion van rechters Wojtyczek en Paczolay. Die laatsten laken onder meer het gebrek aan individuele toetsing, vinden de focus op het parlementaire debat ongepast en zijn van mening dat de uitspraak van de Gewone Kamer in grote lijnen in stand had moeten blijven.

8. Veel van de tegenargumenten van de concurring en dissenting rechters zijn goed navolgbaar en invoelbaar. Toch is de aandacht voor de kwaliteit van het parlementaire debat een interessante nieuwe ontwikkeling.[8] Het Hof lijkt zich niet zozeer te willen bemoeien met de inhoud van dat debat, maar met de wijze waarop dat debat wordt gevoerd, net zoals het al langer de wijze waarop besluiten van de rechterlijke en uitvoerende macht op nationaal niveau tot stand komen beoordeelt. De eerdere reden voor het EHRM om naar de kwaliteit van de wetgeving te kijken, en niet langer uitsluitend naar de vraag of de uitvoerende macht een wettelijke basis had voor de inperking van een recht, leek te zijn dat parlementen in Europa, onder meer in de nasleep van de aanslagen op 9/11, zeer ruime en ongecontroleerde bevoegdheden aan de uitvoerende macht toekende, zo ruim dat die macht bijna voor alle mogelijke handelingen een wettelijke basis had. De uitvoerende macht kon zijn bevoegdheden zodoende vrijwel zonder beperkingen en dus willekeurig inzetten, waarop het EHRM besloot om de wetten als zodanig op hun merites te beoordelen.[9] Het Hof maakt in deze zaak niet duidelijk waarom het nu besluit niet alleen naar de kwaliteit van de wetgeving te kijken, en naar de daarmee samenhangende vraag of de wet voldoende checks and balances bevat voor de inzet van bevoegdheden door de uitvoerende macht, maar ook naar de kwaliteit van het parlementaire debat. Wellicht is het geen toeval dat deze zaak tegen Hongarije wordt gewezen. Een van de problemen van het huidige tijdsgewricht is het ontstaan van illiberale democratieën en van landen waarin de regeringspartij kritische geluiden in media, civil society en het parlement met grote mate van succes in de kiem smoort en waarin parlementaire debatten steeds meer neigen naar adhesiebetuigingen aan de zittende macht in plaats van kritische controle op wetgevingsvoorstellen en de uitvoer die daaraan wordt gegeven. Wellicht dat de nieuwgekozen lijn door het EHRM hier een waarborg tegen kan bieden.

Bart van der Sloot

[1] Latvijas Republikas Saeima, C‑439/19, 22 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:504.

[2] Luxembourg Business Registers, joined Cases C‑37/20 and C‑601/20, 22 november 2022, ECLI:EU:C:2022:912.

[3] Onderhavige uitspraak, para. 126.

[4] O. M. Arnardóttir, ‘Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation’, ESIL Conference Paper Series (2015) 1. J. Gerards, ‘Procedural Review by the ECtHR – A Typology’ in J. Gerards & E. Brems (eds), Procedural Review in European Fundamental Rights Cases (Cambridge University Press 2017).

[5] T. D. Jong, (2017). Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten. Leiden University, pp 497.

[6] Onderhavige uitspraak, para. 128.

[7] Concurring Opinion Kūris in onderhavige uitspraak, para. 27.

[8] M. Saul, ‘The European Court of Human Rights’ Margin of Appreciation and the Processes of National Parliaments’ (2015) 15 Human Rights Law Review 745. P. Leach & A. Donald, Parliaments and the European Court of Human Rights (Oxford University Press 2016).

[9] B. van der Sloot (2020). The quality of law: How the European Court of Human Rights gradually became a European Constitutional Court for privacy cases. J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L., 11, 160.