S.C.R.L. (HvJ EU, C-344/20) – religieuze uitingen op de werkvloer en vergelijkbaarheid; verdere verfijning van het kader

1. Opnieuw heeft het HvJ EU een zaak voorgelegd gekregen over de vraag in hoeverre het geoorloofd is dat werkgevers religieuze uitingen van werknemers op de werkvloer aan banden leggen of zelfs helemaal verbieden. In het hier geannoteerde arrest, S.C.R.L., wordt het Europeesrechtelijke kader dat daarvoor heeft te gelden verder verfijnd. Ik zal hierna op enkele interessant aspecten van de zaak ingaan, maar geef eerst kort de stand van zaken van vóór dit arrest weer.

2. De vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op richtlijn 2000/78, die tot doel heeft een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie in arbeid en beroep op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. De richtlijn verbiedt twee soorten discriminatie: directe en indirecte (art. 2, tweede lid). Van directe discriminatie is sprake als iemand ongunstiger wordt behandeld “dan een ander in een vergelijkbare situatie is, wordt, of zou worden behandeld” op basis van een van de in art. 1 genoemde gronden. Daarvoor moet worden vastgesteld of sprake is van een onlosmakelijk verband tussen het criterium op grond waarvan de ongunstiger behandeling plaatsvindt en de discriminatiegrond. Indirecte discriminatie doet zich voor als een “ogenschijnlijk neutrale” bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een beschermd kenmerk “in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt.” Vaststelling van de vorm van discriminatie waarvan sprake is, is van belang omdat voor indirecte discriminatie veel ruimere rechtvaardigingsgronden bestaan dan voor directe.[1]

3. Om te kunnen beoordelen of van discriminatie sprake is en zo ja, van welke vorm, moet een vergelijking worden gemaakt. Maar welke personen, groepen en situaties zijn goed vergelijkbaar en welke niet?[2] Dat te bepalen is ingewikkelder dan op het eerste gezicht het geval lijkt, terwijl het van grote invloed kan zijn op de uitkomst in een concreet geschil.[3]

Gebruikelijk was dat in het kader van de vraag naar discriminatie een vergelijking werd gemaakt tussen personen die een bepaald, beschermd kenmerk delen (bijvoorbeeld werknemers met een religieuze overtuiging; de “in-group”) en personen die dat kenmerk niet hebben (bijvoorbeeld werknemers zonder religieuze overtuiging; de “out-group”).[4] Recente arresten van het Hof maken echter duidelijk dat in de eerste plaats niet zonder meer vaststaat wie tot beide groepen behoren als het gaat om de discriminatiegrond “godsdienst of overtuiging”, en dat in de tweede plaats onder omstandigheden (ook) tussen ándere groepen kan worden vergeleken.

4. Eerst over de “in-group/out-group”-vergelijking. In het veelbesproken arrest Achbita speelde een kwestie die lijkt op de kwestie die in deze zaak aan de orde in. Samira Achbita werd ontslagen wegens haar vaste voornemen als moslima op het werk de islamitische hoofddoek te dragen.[5] Haar wens druiste in tegen het neutraliteitsbeleid van haar werkgever, die in zijn arbeidsreglement had opgenomen dat het verboden was om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen. Het Hof oordeelde dat zo een interne bedrijfsregel in beginsel níet leidt tot directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging. De regel beperkt zich namelijk niet tot een verbod op het dragen van zichtbare tekenen van een religieuze overtuiging, maar óók van een politieke of filosofische.[6] Omdat de regel moet worden geacht álle werknemers op dezelfde wijze te behandelen door hen op algemene, niet-gedifferentieerde wijze te verplichten zich neutraal te kleden, werd volgens het Hof geen verschil in behandeling gecreëerd dat rechtstreeks op godsdienst is gebaseerd. Het Hof vergeleek hierbij impliciet – in navolging van AG Kokott, die dit expliciet deed[7] – degenen die zichtbaar een bepaalde overtuiging aanhangen (religieus, politiek of filosofisch) met degenen die daartoe niet de behoefte of noodzaak voelen, en concludeerde dat het verschil in behandeling tussen beide groepen níet onlosmakelijk met religie was verbonden. Om die reden zou een dergelijke regel volgens het Hof niet tot directe discriminatie kunnen leiden, maar alleen tot indirecte. Omdat het Hof de “in-group” zo ruim nam – daarin vielen niet alleen personen met een religieuze overtuiging, maar óók personen met allerlei andere overtuigingen die daaraan zichtbaar uitdrukking wilden geven – is het resultaat van de vergelijking tussen de “in-group” en de “out-group” dus anders dan wanneer de “in-group” alleen zou bestaan uit personen met een religieuze overtuiging. De neutraliteitsregel leidt in de benadering van het Hof immers weliswaar tot een verschil in behandeling tussen beide groepen, maar dat verschil raakt niet alleen degenen die zichtbaar een religieus teken dragen: het raakt óók degenen die door middel van bijvoorbeeld sieraden of bedrukte kleding uitdrukking geven aan politieke of filosofische overtuigingen. Een onlosmakelijk verband tussen de regel en religie als beschermde grond is dan niet zo duidelijk, zodat niet van directe, maar mogelijk wel van indirecte discriminatie sprake is.[8]

5. Deze uitspraak van het Hof is sterk bekritiseerd.[9] Desondanks handhaafde het Hof zijn oordeel over interne regels die een algeheel verbod op zichtbare, religieuze tekens op de werkvloer inhouden in de zaken WABE en Müller.[10] Een interne regel van een werkgever die niet álle religieuze uitingen op de werkvloer verbiedt maar slechts grote, opvallende tekens, kon volgens het Hof echter wél directe discriminatie in de zin van art. 2, tweede lid, onder a, van de richtlijn tot gevolg hebben. Deze regel zou namelijk nadeliger kunnen uitpakken voor personen die vanuit hun religieuze overtuiging een ‘groot’ teken dragen, zoals een vorm van hoofdbedekking. Volgens het Hof was in dat geval sprake van ongelijke behandeling die voortvloeit uit een regel die steunt op een criterium dat onlosmakelijk met de beschermde grond “godsdienst of overtuiging” in art. 1 van de richtlijn is verbonden.[11] Om tot dit oordeel te komen, werd niet de “in-group” (werknemers met een religieuze overtuiging) vergeleken met de “out-group” (werknemers zonder religieuze overtuiging), maar vond een vergelijking tussen werknemers met een religieuze overtuiging plaats. In dit verband is in WABE verwezen naar het arrest VL, waarin een dergelijke redenering ook ten aanzien van de beschermde grond “handicap” werd gevolgd.[12] Het Hof stelde dat het doel van de richtlijn ervoor pleit om art. 2, leden 1 en 2 zó uit te leggen dat de kring van personen ten aanzien van wie een vergelijking kan worden gemaakt om discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van deze richtlijn vast te stellen, niet wordt beperkt tot personen die géén godsdienst of overtuiging hebben.[13]

6. In mijn annotatie bij de zaken WABE en Müller heb ik mijn aarzelingen bij het oordeel van het Hof over beide soorten regels beschreven:[14] als interne regels die meer effect hebben op sommige werknemers die zichtbaar een religieus teken dragen direct kunnen discrimineren, dan rijst de vraag waarom interne regels die meer effect hebben op alle werknemers die zichtbaar een religieus teken dragen, dat niet kunnen. Dat het onderscheid alleen in het kader van de regel die grote, opvallende tekens verbiedt rechtstreeks op een door de richtlijn beschermde grond (namelijk: godsdienst of overtuiging) zou berusten en in het kader van de regel die een algeheel verbod impliceert niet, lijkt me niet overtuigend, ook niet in het licht van de argumentatie die het Hof zelf volgt. Een algeheel verbod op (onder meer) religieuze uitingen maakt namelijk niet alleen onderscheid tussen personen met en zonder religieuze overtuiging, maar ook tussen personen die weliswaar allen een religieuze overtuiging hebben, maar daaraan andere gevolgen verbinden als het gaat om zichtbare tekens op de werkvloer. Met andere woorden: wanneer voor de beantwoording van de vraag of een regel die het zichtbaar uitdragen van verschillende soorten overtuigingen (religieuze, politieke of filosofische) op de werkvloer verbiedt, leidt tot (in)directe discriminatie, een ander soort vergelijking was gemaakt – en het Hof leek die mogelijkheid, blijkens het citaat aan het eind van punt 5, open te laten – had óók tot het oordeel kunnen worden gekomen dat het onderscheid dat die regel tot gevolg heeft, wél onlosmakelijk met de beschermde grond is verbonden.

7. Ook de verwijzende rechter in de zaak in kwestie is kennelijk niet overtuigd door de redeneertrant van het Hof. De vragen die hij stelt hebben betrekking op een geding tussen L.F. en woningcorporatie S.C.R.L. De sollicitatie van L.F. voor een stageplaats bij de woningcorporatie is afgewezen omdat zij een hoofddoek draagt. Dat strookt volgens S.C.R.L. niet met het neutraliteitsbeleid van de corporatie, die in haar arbeidsreglement heeft bepaald dat werknemers ervoor moeten zorgen dat “hun geloof, levensbeschouwing of politieke overtuiging, van welke aard dan ook, op geen enkele wijze in woorden, kleding of anderszins tot uiting wordt gebracht”. Onder verwijzing naar onder meer het arrest Achbita stelt de verwijzende rechter dat de uitleg die het Hof aan directe discriminatie in de zin van de richtlijn heeft gegeven, “ernstige vragen doet rijzen”. De rechter wijst erop dat het Hof overweegt dat een interne regel die politieke, levensbeschouwelijke of religieuze tekens op het werk verbiedt, “algemeen en niet-gedifferentieerd” moet worden toegepast. Daarmee heeft het Hof dus niet uitgesloten dat zo’n regel ten aanzien van een bepaalde werknemer anders kan zijn toegepast dan ten aanzien van andere werknemers. Die nuance blijkt echter niet uit het dictum: daar wordt slechts onomwonden gesteld dat een interne neutraliteitsregel die onder meer religieuze tekens op het werk verbiedt, géén directe discriminatie in de zin van de richtlijn vormt.[15] Dat roept bij de verwijzende rechter de vraag op of nationale rechters nog over een beoordelingsmarge beschikken om in concreto na te gaan of situaties vergelijkbaar zijn als zij onderzoeken of een regel van een werkgever die politieke, levensbeschouwelijke of religieuze tekens op het werk verbiedt, discriminerend is.[16]

8. In verband daarmee stelt de verwijzende rechter het Hof drie vragen: in de eerste plaats of “godsdienst of overtuiging” in art. 1 van de richtlijn moeten worden gezien als twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium of als twee te onderscheiden criteria. Daarover stelt hij een tweede, vervolgvraag: als het Hof tot het oordeel zou komen dat sprake is van twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium, mogen nationale rechters de beide criteria dan toch van elkaar onderscheiden om “een verlaging van het niveau van bescherming tegen discriminatie te voorkomen”? En ten derde: kan art. 2, tweede lid, onder a, van de richtlijn zó worden uitgelegd, dat een interne regel van een werkgever die, zoals S.C.R.L, werknemers voorschrijft dat “hun geloof, levensbeschouwing of politieke overtuiging, van welke aard dan ook, op geen enkele wijze in woorden, kleding of anderszins tot uiting wordt gebracht” tot directe discriminatie leidt als de omstandigheden van het geval tot dat oordeel aanleiding geven?[17]

9. Het Hof is duidelijk in de beantwoording van de eerste twee vragen: ja, godsdienst en overtuiging vormen twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium,[18] en nee, “godsdienst” en “levensovertuiging” mogen niet worden gescheiden. Het Hof overweegt, onder verwijzing naar WABE en Müller, dat nationale, grondwettelijke bepalingen die de vrijheid van religie beschermen weliswaar mogen meewegen bij de beoordeling of indirect onderscheid op grond van godsdienst of overtuiging passend is – aan de vrijheid van geweten en godsdienst kan dan een ruimere bescherming worden geboden dan aan bijvoorbeeld de vrijheid van ondernemerschap – maar dat de beoordelingsmarge van lidstaten niet zó ver gaat, dat de discriminatiegronden in art. 1 van de richtlijn mogen worden opgesplitst. Dan zou, zo overweegt het Hof, afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van de richtlijn. Opsplitsing van de grond “godsdienst of overtuiging” zou tot gevolg hebben dat subgroepen worden gecreëerd, en op die manier afbreuk doen aan het algemene kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep dat de richtlijn beoogt te bieden.[19] Het oordeel van het Hof wijkt hiermee af van dat van AG Medina, die concludeert dat art. 8 van de richtlijn niet in de weg staat aan omzetting door de nationale wetgever die tot gevolg heeft dat godsdienst en godsdienstige overtuigingen als autonome discriminatiegrond worden beschermd.[20] Echter, omdat de Belgische wetgever in de in geding zijnde Antidiscriminatiewet óók van “geloof of levensbeschouwing” spreekt, stelt Medina dat van omzetting waarbij godsdienst als autonome beschermingsgrond is geformuleerd, geen sprake is. Belgische rechters moeten er daarom volgens haar van uitgaan dat “geloof en levensbeschouwing” als twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium hebben te gelden.[21]

10. In zijn beantwoording van de derde vraag lijkt het Hof aan nationale rechters ruimte te laten om in concreto te beoordelen of een interne regel van een werkgever die zichtbare tekenen van religieuze, levensbeschouwelijke of politieke aard op de werkvloer verbiedt, discriminerend is. In het dictum van het arrest is nu in ieder geval opgenomen dat een dergelijke regel geen directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging vormt, mits de regel op algemene en niet-gedifferentieerde wijze wordt toegepast. Het Hof overweegt dat uit het dossier waarover het beschikt, niet is gebleken dat S.C.R.L. de regel niet op die wijze heeft toegepast of dat L.F. anders is behandeld dan andere werknemers van de corporatie.[22] Die overweging doet vermoeden dat in een situatie waarin dat wél het geval was geweest, zou kunnen worden geoordeeld dat wél direct wordt gediscrimineerd.

11. Hiervoor, in de punten 3 en 4, is uiteengezet dat om te kunnen beoordelen of van (in)directe discriminatie sprake is, een vergelijking moet worden gemaakt. De verwijzende rechter spitst zijn vraag naar de vergelijkbaarheid toe op de vraag of in een concreet geval sprake kan zijn van directe discriminatie bij de toepassing van een regel die zichtbare uitingen van geloof, levensbeschouwing of politiek uitingen verbiedt. Ook hier gaat het Hof op in.[23] Het herhaalt, onder verwijzing naar WABE, dat het discriminatieverbod in de richtlijn niet is beperkt tot verschil in behandeling tussen personen met en personen zonder een godsdienst of overtuiging. Dat betekent dat – om te beoordelen of van directe discriminatie sprake is – werknemers met religieuze overtuigingen mogen worden vergeleken met werknemers met andere overtuigingen, of dat werknemers met verschillende religieuze overtuigingen met elkaar mogen worden vergeleken.[24] Dat “godsdienst” en “levensovertuiging” twee kanten zijn van hetzelfde, beschermde criterium staat hieraan volgens het Hof niet in de weg.

12. Wat betekent dit alles nu voor de beoordeling van neutraliteitsbeleid van werkgevers? Mijn indruk is dat dit arrest voorziet in verdere precisering van het kader daarvoor. Waar WABE en Müller gezien kunnen worden als een verfijning van het oordeel van het Hof in Achbita – in die zin dat aantoonbaar een “werkelijke behoefte” moet bestaan aan neutraliteitsbeleid en dat lidstaten, vanwege het gebrek aan consensus op dit punt, een ruime beoordelingsmarge hebben bij de afweging tussen de bescherming van de vrijheid van godsdienst en legitieme doelstellingen ter rechtvaardiging van indirect onderscheid –, kan dit arrest worden beschouwd als verdere verfijning van WABE en Müller. Aan de wonderlijke redenering van het Hof op grond waarvan een interne regel die uitingen van geloof, levensovertuiging of politieke overtuiging op de werkvloer verbiedt, in principe slechts indirect kan discrimineren, verbindt dit arrest uitdrukkelijk een “mits”. Deze “mits” stelt nationale rechters in staat om te onderzoeken of toch van directe discriminatie sprake is als blijkt dat de regel niet algemeen en niet-gedifferentieerd is toegepast. Daarbij mogen zij zich bovendien niet alleen van een “in-group”- en “out-group”-vergelijking bedienen, maar ook van verschillende “in-group”-vergelijkingen. In zoverre introduceert het Hof als het ware een twee-fasen-beoordeling: de beoordeling van de regel in abstracto, en, als blijkt dat het schort aan correcte toepassing van die regel, de beoordeling van de situatie in concreto.

13. Dat het Hof “geloof en levensovertuiging” als twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium ziet en bovendien van oordeel is dat lidstaten de beide criteria niet mogen loskoppelen, brengt – gelet op de vergelijkingswijze die het Hof hanteert – met zich dat ook in toekomstige gevallen niet snel tot het oordeel kan worden gekomen dat een interne regel van een werknemer die uitingen van geloof, levensovertuiging of politieke overtuiging verbiedt, in abstracto direct discrimineert. In gevallen waarin echter blijkt dat die regel niet algemeen en niet-gedifferentieerd is toegepast, staat die “twee-kanten-benadering” vermoedelijk níet in de weg aan het oordeel dat in concreto van directe discriminatie sprake kan zijn. Het Hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat in het kader van die beoordeling diverse vergelijkingen mogen worden gebruikt.

L.C. Groen
Universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit

[1] Voor directe discriminatie alleen art. 4, eerste lid van de richtlijn (er is sprake van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste, mits met een legitiem doel en evenredig); voor indirecte discriminatie ook art. 2, tweede lid, onder b, i (er kan sprake zijn van rechtvaardiging door een legitiem doel, mits ook de middelen die voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn).

[2] Zie hierover onder meer P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 225 e.v.; J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag: Sdu 2002, p. 57 e.v.

[3] AG Bobek maakt dit op heldere wijze inzichtelijk in zijn conclusie bij de zaak Cresco Investigation, Conclusie AG Bobek, 25 juli 2018, zaak C‑193/17, ECLI:EU:C:2018:614, punten 55-56.

[4] Vgl. S.C.R.L., Conclusie AG Medina, 28 april 2022, ECLI:EU:C:2022:328, punt 37. De kwalificaties als “in-group” en “out-group” zijn aan deze conclusie ontleend. Zie ook R. van Arkel, ‘Discriminatie binnen een beschermde groep: het kan, maar niet altijd’, ArbeidsRecht 2022/36.

[5] Achbita t. G4S Secure Solutions NV, HvJ EU (GK) 14 maart 2017, zaak C-157/15, ECLI:EU:C:2017:203, «EHRC» 2017/96 m.nt. Gerards.

[6] Vgl. ook de conclusie van AG Kokott, die stelde dat het gebod dezelfde gevolgen had voor (zichtbaar) gelovige werknemers als voor overtuigde atheïsten of aanhangers van bepaalde politieke stromingen die dat door middel van hun kledingkeuze tot uitdrukking brengen.

[7] Achbita t. G4S Secure Solutions NV, Conclusie A-G Kokott, 31 mei 2016, zaak C-157/15, ECLI:EU:C:2016:382, punten 51-54.

[8] Vgl. S.C.R.L., Conclusie AG Medina, 28 april 2022, ECLI:EU:C:2022:328, punt 41.

[9] Vgl. O.a. S. Ouald Chaib & V. David, ‘European Court of Justice keeps the door to religious discrimination in the private workplace opened. The European Court of Human Rights could close it’, Strasbourg Observers 27 maart 2017, https://strasbourgobservers.com/2017/03/27/european-court-of-justice-keeps-the-door-to-religious-discrimination-in-the-private-workplace-opened-the-european-court-of-human-rights-could-close-it/#more-3549 en de annotaties bij dit arrest van J.H. Gerards («EHRC» 2017/96) en F. Dorssemont (ArA 2017-2, p. 36-65).

[10] WABE (HvJ EU 15 juli 2021, gev. zaken C-804/18 en C-341/18, ECLI:EU:C:2021:594, EHRC Updates 2021/201, via https://www.ehrc-updates.nl/commentaar/211858.

[11] WABE, reeds aangehaald (noot 10), punten 72-73.

[12] Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (GK) 26 januari 2021, zaak C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64, EHRC Updates 2021/52, JAR 2021/53 m.nt. Grosheide, TRA 2021/49 m.nt. Voogsgeerd.

[13] WABE, reeds aangehaald (noot 10), punt 50, naar analogie van VL t. Szpital Kliniczny im. Dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, reeds aangehaald (noot 12), punt 31.

[14] EHRC Updates 2021/201, via https://www.ehrc-updates.nl/commentaar/211858.

[15][15] Achbita t. G4S Secure Solutions NV, reeds aangehaald (noot 5), punt 44.

[16] S.C.R.L., punt 21.

[17] S.C.R.L., punt 23. In verband met die laatste vraag somt de verwijzende rechter maar liefst zes mogelijk te vergelijken situaties op. Daarin wordt de werknemer die haar vrijheid van godsdienst wil uitoefenen door op het werk zichtbaar een hoofddoek te dragen, vergeleken met een werknemer die geen godsdienst aanhangt en ook geen teken wenst te dragen; een werknemer die een andere of dezelfde godsdienst, of een bepaalde andere overtuiging aanhangt, maar geen zichtbaar teken wenst te dragen; een werknemer die overtuigingen met woorden tot uitdrukking brengt en een werknemer met dezelfde overtuiging, die als uitdrukking daarvan een ander, wel toegestaan teken draagt, namelijk een baard.

[18] Onder verwijzing naar (jurisprudentie bij) art. 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie stelt het Hof dat de grond “godsdienst of overtuiging” moet worden onderscheiden van “politieke of andere denkbeelden”. Deze laatste categorie wordt door de richtlijn niet beschermd, net zoals artistieke, sportieve, esthetische of andere overtuigingen; zie S.C.R.L., punt 28. Ook door het EVRM worden “godsdienst” en “overtuiging” op min of meer dezelfde wijze beschermd.

[19] S.C.R.L., punten 54-55.

[20] S.C.R.L., Conclusie AG Medina, 28 april 2022, zaak C-344/20, ECLI:EU:C:2022:328, punt 67 en voorgaand. Zij concludeert overigens dat de een dergelijk onderscheid in de nationale, Belgische wet niet wordt gemaakt; ook daarin is “geloof of levensbeschouwing” op

[21] Overigens zijn beide gronden in de Awgb níet als één criterium opgenomen, al geldt wel hetzelfde beschermingsniveau.

[22] S.C.R.L., punt 36.

[23] In de context van de tweede vraag, aangezien de verwijzende rechter ervan uit lijkt te gaan dat wanneer “godsdienst en levensovertuiging” twee kanten van hetzelfde, beschermde criterium vormen, (groepen) personen met religieuze overtuigingen en (groepen) personen met levensovertuigingen dan niet met elkaar kunnen worden vergeleken.

[24] S.C.R.L., punt 59.