Communauté genevoise d’action syndicale (CGAS) t. Zwitserland (EHRM, 21881/20) – Demonstratieverbod in coronatijd: er zijn grenzen

1. Zoals welbekend heeft de Covid-19-pandemie heel wat grondrechtenbeperkingen tot gevolg gehad. Vooral in de eerste, acute periode – toen de effecten van het coronavirus nog niet zo bekend waren en zowel de verspreiding als de gevolgen voor de volksgezondheid erg groot waren – zijn er in de hele wereld scherpe maatregelen getroffen om verspreiding van het virus zoveel mogelijk te verhinderen.[1] Die maatregelen hadden betrekking op bijna alle terreinen van het maatschappelijk leven, variërend van de rechtspraak (digitale zittingen, uitgestelde uitspraken) en het kiesrecht (spreiding over verschillende dagen, stemmen per brief) tot de bewegingsvrijheid (‘slimme’ lockdowns, tracking apps) en het gezinsleven (beperkingen van contacten met dierbaren in verzorgingscentra). Ook na de eerste acute golf van maatregelen zijn beperkingen steeds weer ons deel geweest, in lijn met de golfbewegingen van de coronabesmettingen en de nieuwe virusvarianten. Iedere golf ging gepaard met een eigen stroom van maatregelen, zoals een verplichting tot het dragen van mondkapjes, verschillende lockdownvarianten, een avondklok, een 3G-beleid en allerlei aanmoedigingen tot vaccinatie. Ook die maatregelen hebben steeds weer invloed gehad op rechtsstatelijke normen en op grondrechten.[2]

2. Het is niet verbazend dat dergelijke maatregelen in veel gevallen aan rechters zijn voorgelegd. Dat is niet alleen in Nederland veelvuldig gebeurd, maar ook in andere landen.[3] Het is evenmin verrassend dat in ieder geval een deel van die zaken uiteindelijk terechtkomt bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat zich in laatste instantie mag buigen over de EVRM-conformiteit van grondrechtenbeperkende maatregelen. Dat proces neemt de nodige tijd in beslag, nu alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput voordat het EHRM een zaak in behandeling neemt.[4] Al te snel ingediende klachten over lockdowns of gebrekkige toegang tot beschermingsmiddelen heeft het Hof dan ook niet-ontvankelijk verklaard.[5]

3. Hoewel er een relatief gestage instroom van zaken is die gaan over coronamaatregelen, is het aantal zaken waarin het Hof zich echt over die maatregelen heeft kunnen buigen daardoor nog relatief beperkt.[6] Een zoektocht op HUDOC laat zien dat er in de periode van maart 2020 – toen de eerste maatregelen werden getroffen – tot augustus 2022 maar 62 uitspraken en beslissingen van Comité’s, Kamers of de Grote Kamer zijn waarin ‘covid’ of ‘corona’ (als virus) worden genoemd. In een groot deel daarvan zijn die verwijzingen bovendien niet inhoudelijk, maar lichten ze alleen maar toe dat het Hof zelf in verband met de coronamaatregelen een zitting via een videoverbinding heeft moeten laten plaatsvinden in plaats van in de Straatsburgse zittingzaal, of dat er soortgelijke nationale proceduremaatregelen zijn getroffen.[7] Dat betekent dat er tot dusver maar een handjevol zaken is – een stuk of zeven – waarin coronamaatregelen echt centraal stonden.[8] Slechts in twee van die zaken heeft het Hof ten gronde uitspraak kunnen doen over de redelijkheid van de maatregelen. De eerste is Fenech t. Malta, een zaak die betrekking had op restricties in detentie-inrichtingen die erop gericht waren om de verspreiding van het virus daar te voorkomen of in te dammen.[9] Het EHRM achtte die beperkingen in het licht van het belang van de volksgezondheid niet disproportioneel of in strijd met art. 3 EVRM.

4. De tweede echt inhoudelijke uitspraak deed het Hof in de hier geannoteerde zaak Communauté genevoise d’action syndicale (CGAS) t. Zwitserland. Deze zaak had betrekking op een type maatregel dat in veel Europese staten werd genomen, maar dat wel heel controversieel was, namelijk het verbieden van grootschalige samenkomsten. In Nederland werden demonstraties in het licht van de demonstratievrijheid niet volledig verboden, maar werd wel de anderhalvemeterregel gehanteerd: demonstraties konden alleen doorgang vinden als deelnemers voldoende afstand van elkaar konden houden om op die manier verspreiding van het virus te minimaliseren.[10] Die regel was echter veel minder streng dan de Zwitserse, ook al omdat er in de praktijk niet altijd strikt aan werd vastgehouden – denk aan de ‘Black Lives Matter’-demonstratie op 1 juni 2020 in Amsterdam, waarbij zo’n 5000 mensen aanwezig waren en onvoldoende afstand kon worden gehouden. Die demonstratie werd niet beëindigd, al kwam dat burgemeester Halsema wel op veel kritiek te staan.[11] Dit laat goed zien dat in Nederland op dit punt het nodige maatwerk werd geboden en ten aanzien van demonstraties niet – zoals in Zwitserland – voor een zeer duidelijke en algemene verbodsmaatregel werd gekozen.

5. In Zwitserland werd in de acute eerste fase van de coronapandemie al snel een volledig verbod op samenkomsten in het openbaar ingevoerd.[12] Op 13 maart 2020 werd een federaal decreet uitgevaardigd op basis waarvan alle evenementen vanaf die datum verboden, op straffe van een boete of een vrijheidsstraf met een maximale hoogte van drie jaar. Op 30 mei 2020 werd het verbod op evenementen en betogingen versoepeld voor groepen met een maximumomvang van 30 personen, maar grotere demonstraties en manifestaties bleven verboden. Op 20 juni 2020 werd het verbod op publieke bijeenkomsten grotendeels opgeheven, zij het dat deelnemers een mondkapje moesten dragen. Het verbod op evenementen en betogingen waaraan meer dan 1000 mensen zouden deelnemen bleef tot eind augustus 2020 van kracht. CGAS, een Zwitserse vakbondsorganisatie, had veel last van deze maatregelen, nu een van haar belangrijkste activiteiten het organiseren van rally’s en collectieve acties was. Een aantal door haar geplande evenementen kon door het strenge verbod niet doorgaan. Voor CGAS was dit reden om de relevante decreten bij het EHRM aan te vechten.

6. Het eerste punt dat daarbij opvalt is dat het EHRM zich razendsnel over deze zaak heeft kunnen buigen: amper twee jaar nadat het eerste decreet werd ingevoerd ligt er al een uitspraak uit Straatsburg. Dat dit mogelijk is, houdt niet alleen verband met de relatieve snelheid van werken van het EHRM. Het heeft er vooral mee te maken dat CGAS op nationaal niveau geen effectieve mogelijkheden had om tegen het decreet op te komen. Voor het Hof had de Zwitserse regering weliswaar gewezen op een aantal mogelijkheden, maar het Hof acht die in hoge mate theoretisch.[13] CGAS kon niet in abstracto opkomen tegen de regeling en volgens het Hof kon niet van haar worden verwacht dat zij doelbewust de regelgeving schond of verzocht om een (op voorhand al uitgesloten) uitzondering om de regeling exceptief te laten toetsen.[14] Nu er daardoor geen nationale rechtsmiddelen waren die CGAS had moeten uitputten op grond van art. 35 lid 1 EVRM, kon de kwestie al in mei 2020 aan het Hof worden voorgelegd.

7. De zaak maakt uiteraard vooral nieuwsgierig naar de inhoudelijke redenering van het Hof. Hoe denkt het over de sterk restrictieve maatregelen, die tegelijkertijd wel in een ernstige crisissituatie werden ingevoerd met het oog op zwaarwegende maatschappelijke en gezondheidsbelangen? En besteedt het daarbij aandacht aan de vraag of in een staat officieel een noodtoestand was uitgeroepen en die op grond van art. 15 EVRM is genotificeerd (zoals in tien landen, maar niet in Zwitserland, is gebeurd)? Het Hof beantwoordt beide vragen in zijn uitspraak, maar niet overal even duidelijk en bevredigend. Niet voor niets steunt de uitspraak op de kleinst mogelijke meerderheid van vier rechters. Bovendien hebben twee rechters een ‘concurring opinion’ geschreven, al laat die zien dat deze rechters de argumentatie van de meerderheid in overwegende mate onderschrijven.[15] Zeker gelet op het principiële belang van de kwestie ligt het dan ook voor de hand dat Zwitserland inmiddels een verzoek om herbeoordeling door de Grote Kamer heeft ingediend. Als dat verzoek wordt aanvaard is er een relatief grote kans dat uiteindelijk voor een andere beoordeling wordt gekozen, mogelijk zelfs met een andere uitkomst. Toch is het aardig om deze eerste poging van het Hof om een oordeel te geven over botsende grondrechten in coronatijd nader onder de loep te nemen.

8. Kort samengevat begint het Hof zijn redenering met de opmerking dat de dreiging die Covid-19 veroorzaakte zeker in de initiële fase zeer ernstig was.[16] In het begin was er ook maar weinig kennis over het coronavirus en de verspreiding ervan.[17] Het Hof begrijpt dan ook dat nationale autoriteiten genoodzaakt waren om snel te handelen en beslissingen te nemen in zeer complexe omstandigheden.[18] Daarbij moesten ze bovendien rekening houden met hun uit art. 2 en 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot bescherming van het leven en de gezondheid van de mens.[19] Het Hof erkent dus – zij het impliciet – dat er bij coronamaatregelen als de Zwitserse sprake is van een botsing van grondrechten, waarbij niet automatisch gezegd is dat het ene grondrecht boven het andere moet gaan.

Het Hof overweegt vervolgens dat een volledig verbod op bepaalde gedragingen – zoals het organiseren van of deelnemen aan demonstraties – een drastische maatregel is die de grondrechten wezenlijk aantast.[20] Voor een dergelijk verbod moet dan ook een zwaarwegende rechtvaardiging bestaan.[21] Het Hof voegt hieraan toe dat het aan de staten en in het bijzonder aan de nationale rechter is om de betrokken belangen zorgvuldig af te wegen.[22] Daarbij acht het opvallend dat de Zwitserse rechterlijke instanties de betrokken decreten niet aan een grondig onderzoek hebben onderworpen.[23] Dit is volgens het Hof om verschillende redenen problematisch. Ten eerste was het volledige verbod relatief lang van kracht, waardoor het veel impact had op onder meer het demonstratierecht.[24] Ten tweede zijn nationale rechters niet specifiek ingegaan op de bewering van CGAS dat minder inbreukmakende maatregelen denkbaar waren geweest – een bewering die CGAS staafde met verwijzing naar minder strenge regels voor andere terreinen (waarbij ook voor Nederland meteen de herinnering opkomt aan de discussie over samenkomsten in kerken versus samenkomsten in de publieke ruimte).[25] In de derde plaats was er, gelet op de ernstige en acute dreiging die de Covid-19-pandemie vormde, zeer weinig tijd en gelegenheid geweest om op nationaal niveau uitgebreide discussies te voeren waarbij het parlement kon worden betrokken. In dergelijke omstandigheden, zo beklemtoont het Hof, is een volledige, onafhankelijke en doeltreffende rechterlijke toetsing van het optreden van de uitvoerende macht absoluut noodzakelijk.[26] Ten slotte redeneert het Hof dat de betrokken maatregel bijzonder problematisch was wegens de ernst van de sancties die konden worden opgelegd, waaronder vrijheidsstraffen. De maximumgevangenisstraf van drie jaar is heel verstrekkend en kan een ‘chilling effect’ hebben voor deelname of organisatie van demonstraties of samenkomsten.[27] Uit het samenstel van deze overwegingen concludeert het Hof dat de vergaande inmenging in de demonstratievrijheid niet evenredig kan worden geacht aan de nagestreefde doelen.[28]

9. De vraag is wat nu uit deze argumentatie kan worden afgeleid. Lastig daarbij is dat het Hof zijn redenering weliswaar in termen van proportionaliteit heeft geformuleerd, en bovendien vrij streng is in zijn beoordeling, maar uit de argumentatie geen echte, inhoudelijke afweging van rechten of belangen blijkt. In het bijzonder laat het Hof na om het afschrikkende effect van de sancties en het effect van het volledige en relatief langdurige verbod op openbare bijeenkomsten uitdrukkelijk af te wegen tegen het doel, namelijk om de verspreiding van Covid-19 te voorkomen. Onder meer dit gebrek komt de meerderheid van de Kamer op kritiek van de dissenters te staan, die vinden dat dit wel had moeten gebeuren en dat Zwitserland daarbij bovendien een ruime margin of appreciation moeten krijgen.[29] De gekozen benadering laat volgens hen bovendien te weinig ruimte om allerlei contextgebonden factoren mee te wegen, zoals de crisissituatie op het moment waarop er besluiten moesten worden genomen.[30]

Niettemin bevat het arrest van het Hof in de zaak CGAS wel enkele algemene aanwijzingen over de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van dit soort beperkende maatregelen in crisistijd, zoals de duur en de omvang van een demonstratieverbod en de zwaarte van de op te leggen sancties. Deze factoren kunnen zich in latere uitspraken mogelijk ontwikkelen tot een vollediger set van standaarden. Uit het feit dat het Hof dit soort algemene, relatief langdurige en met zware sancties afdwingbare verboden onverenigbaar acht met art. 11 EVRM valt echter moeilijk uit af te leiden hoe het Hof zal omgaan met andere zaakstypen, zoals het ad hoc verbieden van demonstraties waarbij blijkt dat onvoldoende afstand kan worden gehouden. Op dit punt is de precedentwaarde van de uitspraak dus beperkt.

10. De redenering van het Hof laat verder een deels procedurele toetsing zien, en juist die is behoorlijk streng. Het lijkt er zelfs op dat de belangrijkste reden voor de vaststelling van een schending is dat de nationale rechterlijke instanties de evenredigheid en de redelijkheid van een uitvoeringsbesluit niet voldoende hebben getoetst, terwijl het ging om een uitvoerend decreet dat evenmin het voorwerp is geweest van een uitvoerig democratisch debat. Het Hof lijkt goede rechterlijke toetsing dus te zien als een belangrijke waarborg: als vanwege een noodsituatie en door snelheid gedreven wordt geregeerd via de uitvoerende macht is dat tot daaraan toe, maar dan moet er achteraf in ieder geval een deugdelijke rechterlijke controle zijn op de rechtmatigheid (en vermoedelijk ook de doelmatigheid) van dergelijke maatregelen.

Het is een bekend gegeven dat bij noodsituaties parlementen (tenminste tijdelijk) buitenspel worden gezet en democratische deliberatie wordt opgeofferd om snel en adequaat te kunnen handelen. De coronapandemie was daarop geen uitzondering.[31] Het is in het licht van rechtsstatelijke waarborgen erg belangrijk dat het Hof erop hamert dat er dan in ieder geval andere mogelijkheden bestaan dan alleen parlementaire controle om willekeur en grondrechtenschendingen te identificeren en waar nodig te corrigeren. Wat de omvang en aard van de rechterlijke toetsing precies moet omvatten, wordt echter niet helemaal duidelijk uit de uitspraak van het Hof – een punt waarover ook de concurring rechters kritisch zijn. Dat helemaal geen toetsing mogelijk is – zoals in de onderhavige zaak het geval lijkt te zijn geweest[32] – is evident onvoldoende, maar de uitspraak laat nog veel vragen onbeantwoord. Onduidelijk is bijvoorbeeld hoe het Hof vanuit het gekozen perspectief zal staan tegenover rechters die de nodige beleidsvrijheid toekennen aan de uitvoerende organen en daarom misschien geen volwaardige of een terughoudende doelmatigheids- en/of proportionaliteitstoets toepassen. Dergelijke vragen zullen ongetwijfeld later nog terugkomen, hetzij in een herbeoordeling door de Grote Kamer in de onderhavige zaak, hetzij in andere zaken over soortgelijke onderwerpen.

11. Een andere vraag die – zeker in de eerste, acute fase van de pandemie – veel EVRM-wetenschappers bezighield, was of het nu wel of niet nodig was dat staten hun coronamaatregelen gepaard lieten gaan met de notificatie van een noodtoestand op grond van art. 15 EVRM. Die bepaling laat extra derogatiemogelijkheden toe wanneer een land in staat van oorlog verkeert of wanneer er sprake is van een andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt (‘a public emergency threatening the life of the nation’). In het voorjaar van 2020 hebben tien staten – namelijk Albanië, Armenië, Estland, Georgië, Letland, Noord-Macedonië, Moldavië, San Marino en Servië – een derogatieverklaring op grond van art. 15 lid 3 EVRM bij de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa neergelegd.[33] In de wetenschappelijke discussie over de zinnigheid daarvan zijn grofweg twee kampen te onderscheiden. Aan de ene kant zijn er wetenschappers die betogen dat zo’n art. 15-verklaring noodzakelijk was, omdat veel van de maatregelen die werden ingevoerd verder gingen dan wat normaal gesproken acceptabel zou zijn in het licht van de grondrechten.[34] Zo ontbreekt in enkele EVRM-bepalingen een uitdrukkelijke grond om grondrechten te beperken in het licht van bescherming van de volksgezondheid.[35] Bovendien zou zo’n verklaring wenselijk zijn omdat die het tijdelijke en door acute nood gedreven karakter van de maatregelen kan onderstrepen. Als de noodsituatie voorbij is, moet het intrekken van de verklaring betekenen dat ook de maatregelen vervallen. Daardoor zou het alom bekende risico dat tijdelijke noodmaatregelen structurele normen worden kunnen worden tegengegaan.[36] Aan de andere kant zijn er wetenschappers die zo’n derogatieverklaring niet nodig en zelfs riskant achten.[37] Hun argumenten luiden onder meer dat de gebruikelijke criteria van proportionaliteit en de bekende margin-of-appreciation-doctrine voldoende ruimte laten voor beperkende maatregelen bij een pandemie en er tegelijkertijd voor kunnen zorgen dat de grondrechten gerespecteerd blijven. Verdergaande maatregelen, die de begrenzingen van het reguliere wettigheids- en proportionaliteitsvereiste te buiten zouden gaan, zouden vanuit dat perspectief hoe dan ook niet wenselijk zijn.[38] Het ruim uitleggen van een derogatiebepaling als art. 15 EVRM zou bovendien een te gemakkelijke vrijbrief kunnen vormen voor het opleggen van zeer restrictieve grondrechtenbeperkingen.[39]

12. De Kamer van het Hof neemt in een uiterst korte overweging stelling in dit debat. Vrij vertaald overweegt het in par. 90 dat Zwitserland geen gebruik heeft gemaakt van de derogatiemogelijkheid die art. 15 EVRM biedt en dat het land daarom op grond van art. 1 EVRM verplicht bleef om volledig te voldoen aan de vereisten van art. 11 EVRM, in overeenstemming met de toegekende beoordelingsmarge. In de separate opinions wordt hierop verder niet ingegaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de Kamer op dit punt unaniem was. Het lijkt erop dat Kamer zich daarmee in het kamp schaart van de wetenschappers die een derogatieverklaring noodzakelijk achten om vergaande beperkingen te kunnen treffen. Bovendien lijkt het Hof er – ogenschijnlijk zonder nader onderzoek – van uit te gaan dat art. 15 EVRM in relatie tot de coronapandemie inderdaad kan worden ingeroepen, terwijl dit in een deel van de hierboven aangehaalde literatuur nu juist wordt betwist.[40] Erg duidelijk is de overweging tegelijkertijd niet. Het Hof laat zich in ieder geval niet uit over de vraag wat het zou hebben betekend als zo’n derogatie wel zou zijn ingeroepen. Zoals uit de verschillende hierboven aangehaalde analyses van de rechtspraak over art. 15 blijkt, is het maar zeer de vraag of dat tot een heel ander oordeel zou hebben geleid. De toets die het uitvoert wanneer een Staat een noodtoestand heeft uitgeroepen verschilt in veel gevallen maar op subtiele punten van die waarin dat niet is gebeurd. Ook in erkende noodsituaties aanvaardt het Hof bijvoorbeeld niet dat erg extensieve interpretaties worden gegeven van nationaal strafrecht en het stelt het hoge eisen aan procedurele waarborgen.[41] Als een Staat aanspraak maakt op art. 15 EVRM, blijkt bovendien dat het Hof steeds weer nauwkeurig nagaat of dat in een concreet geval terecht is gebeurd.[42] Of de overweging van het Hof tot gevolg gaat hebben dat er een tweedeling komt in de beoordeling van strenge coronamaatregelen in staten die wel of niet een verklaring onder art. 15 EVRM hebben afgelegd, valt daarom nog te bezien.

13. Al met al biedt deze vroege corona-uitspraak van het Hof daarmee weliswaar een aantal interessante aanknopingspunten die in verdere uitspraken nadere uitwerking kunnen krijgen, maar op alle punten is nadere invulling nodig om meer duidelijkheid te verkrijgen over de door het Hof te stellen eisen. Daarmee is het te vroeg om al te kunnen zeggen hoe het Hof eventuele Nederlandse zaken in de toekomst zal beoordelen. Evenmin hebben nationale rechters die nog beroepen over coronamaatregelen moeten beoordelen heel veel aan deze uitspraak. Met name is voor hen lastig dat het Hof niet uitlegt hoe intensief en omvangrijk hun toetsing van nationale maatregelen nu precies moet zijn, en of zij redelijkerwijze de nodige beoordelingsruimte kunnen laten aan de nationale regelgevers en bestuursorganen bij het maken van afwegingen tussen volksgezondheid en andere (grondrechtelijke) belangen. Daardoor blijft de lezer van deze uitspraak vooralsnog wat op zijn honger zitten.

J.H. Gerards
Hoogleraar fundamentele rechten, Universiteit Utrecht

[1] Vooral voor Europa zijn er tal van overzichten gemaakt waarin de belangrijkste maatregelen en hun rechtsstatelijke en grondrechtenimpact in beeld zijn gebracht. Zie ten aanzien van de ‘rule of law’ bijvoorbeeld Democracy Reporting International, The Rule of Law Stress Test - EU Member States’ Responses to Covid-19, 19 mei 2020. Meer kwalitatieve inzichten zijn te vinden in de uitgebreide serie ‘Power and the COVID-19 Pandemic’ op het Verfassungsblog, met bijdragen over de manier waarop de pandemie het recht en rechtssystemen, maar ook grondrechten heeft beïnvloed in 64 verschillende staten wereldwijd. Zie daarnaast o.m. E. Hondius e.a. (red.), Coronavirus and the Law in Europe, Boom 2021 en, voor korte eerste overzichtjes, J. Uzman, ‘De wereld staat in brand – Mensenrechten in tijden van COVID-19’, Nederlands Tijdschrift voor Mensenrechten 2020 (45) 2, p. 143 e.v. en J. McBride, ‘An Analysis of Covid-19 Responses and ECHR Requirements’, ECHR Blog 2020.

[2] Ook hiervan zijn weer overzichten gemaakt. Zie onder meer Democracy Reporting International, Phase two of covid-19 responses across the EU – the rule of law stress test continued, 27 juli 2020. Behalve in de media en in het maatschappelijke en politieke debat is er de nodige aandacht aan dit soort maatregelen besteed in de rechtswetenschappelijke literatuur. Voor een greep hieruit, zie J. de Bree, ‘Desperate times, desperate measures? De grondrechtelijke grenzen aan het gebruik van het coronatoegangsbewijs’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2022 (13) 1, doi: 10.5553/TvCR/187966642022013001001; A.F. Fernhout, ‘De afweging van grondrechten in het kader van corona’, Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context 2022 (1), p. 26-32; R. Pierik en E. Verhulp, ‘Kan de wetgever de werknemers een vaccinatieplicht opleggen? Tijdschrift voor Ontslagrecht 2022, p. 5 e.v., doi: 10.5553/TvO/254253152022006001002; M. ter Voert e.a., Gevolgen van COVID-19 voor de rechtspraak en kwetsbare rechtzoekenden: een onderzoek naar maatregelen en de positie van rechtzoekenden binnen het straf-, civiele jeugdbeschermings-, en vreemdelingenrecht, ZonMW 2022; W.A.E. Brüheim, ‘Verkiezingen in tijden van corona. Over de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2021 (12) 2, p. 131 e.v.; J.P. Loof, ‘Coronacrisis, staatsnood(recht) en mensenrechten: beeld van een driehoeksverhouding’, Ars Aequi 2021, p. 672 e.v.; A. Vleugel, ‘Coronamaatregelen en godsdienstige bijeenkomsten?’, Nederlands Juristenblad 2021 (8), p. 594 e.v.; A.J. Wierenga, ‘De ongekende opleving van het noodrecht in de coronacrisis. Over de inzet van noodverordeningen en staatsnoodrecht ter infectieziektebestrijding’, Ars Aequi 2021, p. 660 e.v.; A.C. Hendriks, ‘Nood breekt wet in tijden van corona. Maar moeten we ons ook zorgen maken over onze rechtsstaat?’, Nederlands Juristenblad 2020 (14), p. 948 e.v.; A.C. Hendriks en P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, ‘Gezondheidsrechtelijke aspecten van corona’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2020 (11) 3, p. 262 e.v.; M.A.D.W. de Jong, ‘Onder druk wordt alles vloeibaar. Over noodverordeningen en het wetsvoorstel Tijdelijke wet maatregelen covid-19 in relatie tot de persoonlijke levenssfeer, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2020 (11) 4, p. 364 e.v.; N.R. Koffeman en K.M. de Vries, ‘Achter gesloten deuren. De bezoekregeling verpleeghuizen en artikel 8 EVRM’, Nederlands Juristenblad 2020 (27), p. 1936 e.v.; M.C. Ploem en T.F.M. Hooghiemstra, ‘Corona te lijf via een app’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2020 (44) 5, p. 509 e.v., doi:10.5553/TvGR/016508742020044005005; A. Wierenga, J. Schilder & J. Brouwer, ‘Aanpak coronacrisis niet houdbaar’, Nederlands Juristenblad 2020 (18), p. 1317 e.v.

[3] Zie nader de in noot 2 genoemde bronnen, waarin vaak een analyse wordt gegeven van de over een bepaalde beperking al bestaande rechtspraak. 

[4] Zie art. 35 lid 1 EVRM.

[5] Zie bijv. Zambrano t. Frankrijk, EHRM 21 september 2021 (ontv.besl.), nr. 41994/21, ECLI:CE:ECHR:2021:0921DEC004199421; Le Mailloux t. Frankrijk, EHRM 5 november 2020 (ontv.besl.), nr. 18108/20, ECLI:CE:ECHR:2020:1105DEC001810820.

[6] Voor een korte analyse, zie ook R. McQuigg, ‘The COVID-19 Pandemic and the European Court of Human Rights’, Queens Policy Engagement 11 april 2022.

[7] In sommige andere zaken wordt Covid-19 wel genoemd, maar is er geen bepalende invloed op de overwegingen van het Hof. Zo meldde het Hof in Tunikova – een zaak over huiselijk geweld – dat de situatie van huiselijk geweld in Rusland nog was verergerd tijdens de coronacrisis, zonder dat dit van invloed leek te zijn op de redenering of de uitkomst in de zaak (Tunikova e.a. t. Rusland, EHRM 14 december 2021, nr. 55974/16, ECLI:CE:ECHR:2021:1214JUD005597416, par. 150). In een andere zaak merkte het Hof terloops op dat een nationale rechter een bepaalde procedurele oplossing had toegepast in verband met de Covid-crisis; ook dat leek geen impact te hebben op de uitkomst (Buș t. Roemenië, EHRM 19 oktober 2021 (ontv.besl.), nr. 46160/29, ECLI:CE:ECHR:2021:1019DEC004616029, par. 39).

[8] Zie mijn nadere analyse in J.H. Gerards, ‘Moving away from open judicial balancing – future case law of the European Court of Human Rights on the Covid-19 pandemic’, Law & Practice of International Courts and Tribunals 2023 (te verschijnen).

[9] Fenech t. Malta, EHRM 1 maart 2022, nr. 19090/20, ECLI:CE:ECHR:2022:0301JUD001909020.

[10] Zie nader, ook voor de juridische vormgeving van het regime, B. Roorda en J. Brouwer, ‘Demonstreren in coronatijd’, De Hofvijver 2022 (12) 128.

[11] Zie bijv. P. de Waard, ‘Kritiek op niet ingrijpen van burgemeester bij grote Black Lives Matter-betoging in Amsterdam’, De Volkskrant 1 juni 2020.

[12] Zie voor het hierna gegeven overzicht CGAS, par. 2-27.

[13] CGAS, par. 55-60.

[14] Zie daarover ook S. Smet, ‘First violations in a Covid-19 case: Communauté Genevoise d’Action Syndicale (CGAS) v. Switzerland’, Strasbourg Observers 9 May 2022.

[15] CGAS, concurring opinion van rechter Krenc, ondersteund door rechter Pavli.

[16] CGAS, par. 84.

[17] CGAS, par. 84.

[18] CGAS, par. 84.

[19] CGAS, par. 84.

[20] CGAS, par. 85.

[21] CGAS, par. 85.

[22] CGAS, par. 85.

[23] CGAS, par. 86.

[24] CGAS, par. 86.

[25] CGAS, par. 87.

[26] CGAS, par. 88.

[27] CGAS, par. 89.

[28] CGAS, par. 91.

[29] CGAS, dissenting opinion rechters Ravarani, Seibert-Fohr en Roosma, par. 12. Het Hof bedeelde de staten alleen ‘een zekere’ margin of appreciation toe; CGAS, par. 84.

[30] Zie nader Smet, reeds aangehaald (noot 14); hij wijst erop dat dit tot een onevenwichtige en door ‘hindsight’ gedreven afweging kan leiden.

[31] Zie in het bijzonder de rapporten van Democracy Reporting International, aangehaald in noot 1. Zie veel uitgebreider ook I. Waismel-Manor, I. Bar-Siman-Tov e.a., Covid-19 and Legislative Activity: A Cross-National Study, 2020.

[32] Al verschillen hierover de meningen; de drie dissenters in CGAS lijken tot het oordeel te komen dat de rechterlijke toetsing in het onderhavige geval wel toereikend was, in ieder geval om te kunnen worden beschouwd als een effectief rechtsmiddel.

[33] Zie https://www.coe.int/en/web/conventions/derogations-covid-19. Een analyse van de verschillende typen derogaties is te vinden in N. Coghlan, ‘Dissecting Covid-19 Derogations’, Verfassungsblog 5 mei 2020.

[34] Zie bijv. A. Greene, ‘Derogations, deprivation of liberty and the containment stage of pandemic responses’, European Human Rights Law Review 2021, p. 389 e.v.; A. Greene, ‘States should declare a state of emergency using Article 15 ECHR to confront the coronavirus pandemic’, Strasbourg Observers 1 April 2020.

[35] Dit was voor Estland een belangrijke reden om een derogatie te notificeren; zie M. Kuurberg, ‘COVID-19-Related Sanitary Crisis and Derogations under Article 15 of the Convention. Considerations in Estonia’, East European Yearbook on Human Rights 2020 (3), p. 1

[36] Zie over dit argument ook Loof, reeds aangehaald (noot 2), p. 676.

[37] Zie bijv. A. Zysset, ‘To Derogate or to Restrict? The COVID‐19 Pandemic, Proportionality and the Justificatory Gap in European Human Rights Law’, Jus Cogens 2022, DOI: https://doi.org/10.1007/s42439-022-00065-6; K. Dzehtsiarou, ‘Article 15 derogations: Are they really necessary during the COVID-19 pandemic?’, European Human Rights Law Review 2020, p. 359 e.v.; T. Hickman, ‘The coronavirus pandemic and derogation from the European Convention on Human Rights’, European Human Rights Law Review 2020, p. 593 e.v.

[38] Zie in die zin onder meer A. Lebret, ‘COVID-19 pandemic and derogation to human rights’, Journal of Law and the Biosciences 2020, doi:10.1093/jlb/lsaa015; R. Valutytė, D. Jočienė en R. Ažubalytė, ‘Legality of Human Rights Restrictions During the COVID-19 Pandemic Under the European Convention on Human Rights’, Tilburg Law Review 2021 (26) 1, DOI: https://doi.org/10.5334/tilr.245.

[39] Zie bijv. L.R. Helfer, ‘Rethinking Derogations from Human Rights Treaties’, American Journal of International Law 2021 (115) 1, p. 20 e.v., DOI: https://doi.org/10.1017/ajil.2020.92, op p. 31.

[40] Zie voor een heldere analyse ook Loof, reeds aangehaald (noot 2), p. 676.

[41] Zie bijv. Pişkin t. Turkije, EHRM 15 december 2020, nr. 33399/18, ECLI:CE:ECHR:2020:1215JUD003339918, para. 153; Baş t. Turkije, EHRM 3 maart 2020, nr. 66448/17, ECLI:CE:ECHR:2020:0303JUD006644817, par. 160. Zie hierover ook Valutytė, Jočienė en Ažubalytė 2021, reeds aangehaald (noot 38).

[42] Zie bijv. Dareskizb Ltd t. Armenië, EHRM 21 september 2021, nr. 61737/08, ECLI:CE:ECHR:2021:0921JUD006173708, par. 55-63; A. t. het Verenigd Koninkrijk, EHRM (GK) 19 februari 2009, 3455/05, ECLI:CE:ECHR:2009:0219JUD000345505, par. 175-181.