Milanković t. Kroatië (EHRM, 33351/20) – Een Kroatische politiefunctionaris terecht veroordeeld voor oorlogsmisdrijven

1. Deze zaak, waarin de verenigbaarheid van de nationale berechting van (oude) oorlogsmisdaden met het nullum crimen-beginsel centraal staat, kan geplaatst worden tegen de achtergrond van een aantal uitspraken waarin het Hof met een soortgelijk probleem werd geconfronteerd. In de zaak Kononov t. Letland leidde de kwestie tot heftige debatten tussen de rechters die uitmondden in diametraal tegengestelde uitspraken van de Kamer en de Grote Kamer.[1] Eerstgenoemde kwam tot de slotsom dat art. 7 was geschonden omdat represailles tegen burger-verraders in 1944 (nog) niet konden worden aangemerkt als oorlogsmisdaden. De Grote Kamer kwam echter tot het oordeel dat dit juist wel het geval was en dat de geïncrimineerde ook kon voorzien dat hij daarvoor zou worden bestraft. Dat daarover discussie bestaat, is logisch tegen de achtergrond van het feit dat zo’n zestig jaar later wordt geoordeeld over het recht zoals dat decennia eerder gold.

2. Het is ook geen eenvoudige zaak om met terugwerkende kracht vast te stellen wat de ‘wetten en gebruiken van oorlog’ waren op het moment dat het delict werd gepleegd. De rechter moet als het ware in een tijdmachine plaatsnemen om zich ervan te vergewissen of er naar de toenmalige stand van het internationale gewoonterecht al sprake was van een oorlogsmisdrijf. Dat internationale recht is naar zijn aard fluïde en heeft zich de afgelopen decennia verder ontwikkeld. En dan hebben we het alleen nog maar over de objectieve verifieerbaarheid van de strafbaarstelling. Nu het internationale gewoonterecht per definitie ongeschreven is en geleidelijk evolueert, zal het soms voor de verdachte niet duidelijk zijn (geweest) of hij zich al dan niet schuldig maakte aan een oorlogsmisdrijf.

3. Waar Kononov een uitvloeisel was van gebeurtenissen die plaatsvonden in het pre-Neurenberg tijdperk, liggen de papieren in de onderhavige zaak toch wel wat anders. Niet alleen is het oorlogsrecht inmiddels in detail gecodificeerd in de Geneefse Conventies van 1949 en de Aanvullende Protocollen van 1977. Verder hebben het Joegoslaviëtribunaal en andere internationale tribunalen bijgedragen aan een nadere verfijning van het concept oorlogsmisdrijf. De ruimte voor een geslaagd beroep op art. 7 EVRM is met andere woorden geslonken. Voor deze zaak is de jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal van bijzonder belang. Klager, een Kroaat, is namelijk door de Kroatische strafrechter veroordeeld op grond van het feit dat hij, aan het begin van de Balkanoorlog in 1991, als waarnemend hoofd van politie, verzuimd heeft om zijn ondergeschikten te weerhouden van het plegen van oorlogsmisdaden tegen Servische burgers en krijgsgevangenen. Zijn verweer bestaat uit twee componenten die beiden gestoeld zijn op de inhoud van het internationale (gewoonte) recht. Allereerst stelt hij dat de zogenoemde bevelsaansprakelijkheid (command responsibility) in 1991 nog niet geldend recht was in niet-internationale gewapende conflicten. Die constatering is volgens klager van eminent belang, omdat de meeste van de ten laste gelegde feiten zich afspeelden voor de Kroatische onafhankelijkheidsverklaring op 8 oktober 1991. In de tweede plaats betoogt hij dat in 1991 bevelsaansprakelijkheid uitsluitend erkend was met betrekking tot militaire bevelvoerders en zich nog niet uitstrekte over civiele superieuren. Het gaat in deze zaak dus niet zozeer om de inhoud van een concrete materiele strafbaarstelling, maar om een vorm van aansprakelijkheid.

4. De betekenis van de rechtspraak van het Joegoslaviëtribunaal voor deze zuiver nationale – Kroatische – strafzaak vergt enige toelichting. Het Kroatische Wetboek van Strafrecht kent een specifieke regeling met betrekking tot omissiedelicten die het uitvloeisel zijn van een zorgplichtschending (art. 28, lid 2). Op wie die speciale zorgplicht rust, wordt bepaald aan de hand van de functionele hoedanigheden van betrokkene. Voor de nadere invulling van het concept ‘Garanter’ heeft de rechtbank in deze zaak zijn toevlucht gezocht tot artt. 120, lid 1 en 122 van het Wetboek van Strafrecht die een blanco verwijzing naar het internationale recht behelzen. Command responsibility wordt in het internationale strafrecht bij uitstek beschouwd als een vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens nalaten, dus tegen die achtergrond is de constructie niet vergezocht. Aangezien de materiële rechtsmacht van het Joegoslaviëtribunaal beperkt is tot die strafrechtelijke normen die onbetwist deel uitmaken van het internationale gewoonterecht, is het ook niet verwonderlijk dat het Europese Hof te rade gaat bij de uitspraken van dat Tribunaal. Op die wijze kan immers worden nagegaan of de Kroatische rechter een juiste uitleg heeft gegeven aan het internationale (gewoonte)recht dat door middel van de referentiebepalingen binnen de Kroatische rechtsorde is geloodst.

5. Wat betreft de eerste component van de klacht, heeft de Kamer in eerste Aanleg van het ICTY in de Hadzihasanović-zaak geoordeeld dat in 1991 de bevelsaansprakelijkheid van superieuren ten tijde van niet-internationale conflicten in het internationale gewoonterecht erkend was.[2] De Beroepskamer heeft die opvatting in stand gelaten en ter toelichting opgemerkt dat de organisatiegraad van een militaire groep maatgevend is voor de aanname van bevelsaansprakelijkheid. Command responsibility en military command zijn als het ware twee zijden van één medaille.[3] Deze nadere restrictie is naar mijn mening verstandig. Effectieve controle en de – verzuimde – capaciteit om wandaden van ondergeschikten te voorkomen of te bestraffen zijn twee essentiële elementen van de doctrine. Men kan alleen de bevelhebber een verwijt maken als deze de macht heeft om zijn of haar manschappen in het gareel te houden.

6. Voor het tweede element van de klacht – dat de toepasselijkheid (in 1991) van de doctrine van bevelsaansprakelijkheid voor niet-militairen betwist – verlaat het Europese Hof zich op de uitspraak van het Joegoslaviëtribunaal in de Čelibići-zaak.[4] In die zaak bepaalt de Kamer in Eerste Aanleg expliciet dat, krachtens het internationale gewoonterecht, ook niet-militaire superieuren op basis van de doctrine van bevelsaansprakelijkheid vervolgd en berecht kunnen worden.[5] Die uitkomst is in lijn met de algemene benadering van de doctrine door het Tribunaal in deze zaak, waarin aan de feitelijke machtsverhouding tussen superieuren en ondergeschikten meer gewicht wordt toegekend dan aan formeel-hiërarchische gezagsstructuren. Het Europese Hof conformeert zich aan het standpunt van het Joegoslaviëtribunaal.

7. Op het eerste gezicht lijkt hiermee het pleit beslecht ten nadele van klager, maar het Hof brengt nog twee nadere nuances aan. Allereerst toont het Hof zich gevoelig voor het argument dat de nadere duiding van het internationale gewoonterecht heeft plaatsgevonden nadat de delicten zijn gepleegd. Maar het voegt hier onmiddellijk aan toe dat de opheldering van aansprakelijkheidsnormen aan de hand van een concrete zaak nu eenmaal inherent is aan rechtspraak, voor zover die interpretatie tenminste strookt met de essentie van de norm en voorzienbaar is voor verdachte.[6] In de tweede plaats – en voortbordurend op de opmerking over de subjectieve voorzienbaarheid – stelt het Hof vast dat klager wel op de hoogte had moeten zijn dat hij op grond van bevelsaansprakelijkheid vervolgd zou worden, waarbij het Hof onder meer gewicht toekent aan diens positie als hoge politieambtenaar.

8. Met dit al is de uitkomst van de zaak niet heel opzienbarend. Er is in de literatuur wel kritiek uitgeoefend op de analoge toepassing van de doctrine van bevelsaansprakelijkheid in niet-internationale gewapende conflicten die inderdaad niet expliciet in de Geneefse verdragen is geregeld. Maar de bezwaren golden vooral de vervolging van de leiders van niet-statelijke (verzets-)groepen op basis van het leerstuk.[7] Ik neem aan dat collega Knoops geen moeite heeft met de uitkomst in deze zaak, nu klager deel uitmaakte van het staatsapparaat.

9. Intussen heeft met name het Speciale Hof voor Sierra Leone in diverse zaken geoordeeld dat ook bevelhebbers van niet-reguliere ‘guerrillagroepen’ onder het bereik van het concept van command responsibility kunnen vallen.[8] Met gepaste aandacht voor de verschillen in culturele context, sociaal/militaire structuur en organisatiecapaciteit, heeft het Speciale Hof voor Sierra Leone aangegeven onder welke voorwaarden dit het geval zou zijn, waarbij het telkens de chain of military command in een reguliere militaire organisatie tot normatief uitgangspunt nam.[9] Naar mijn mening is die rechtsontwikkeling wenselijk en onvermijdelijk, gelet op de wildgroei aan niet-internationale gewapende conflicten en de parallelle noodzaak tot degelijke normering in het licht van het internationale humanitaire recht.

10. Het komt mij voor dat de mogelijkheid om leiders van niet statelijke verzetsgroepen te berechten op grond van bevelsaansprakelijkheid gekoppeld zou kunnen worden aan het antwoord op de vraag of dergelijke groepen in aanmerking komen voor combattantenstatus. Die status verleent de desbetreffende groepering een aantal privileges, zoals de erkenning van krijgsgevangenschap en immuniteit van strafvervolging onder het commune strafrecht voor het doden van militaire tegenstanders. In zijn recent verdedigde dissertatie breekt Rogier Bartels een lans voor de toekenning van combattantenstatus aan alle strijdende partrijen in een niet-internationaal gewapend conflict – dus ook niet-statelijke actoren – die de beginselen van het internationale humanitaire recht onderschrijven en in praktijk brengen.[10] Hoewel de verlening van combattantenstatus aan niet-statelijke verzetsgroepen een heet hangijzer is en het ingewikkeld zal zijn om de ‘goeden’ van de ‘kwaden’ te scheiden, verdient het voorstel serieuze discussie. Onderkend wordt namelijk dat oorlogvoering een genormeerde menselijke activiteit is en dat aspirant-deelnemers, bij wijze van toelatingsbewijs, moeten aantonen dat zij de intentie en de capaciteit hebben om zich aan die normen te houden. Gelet op de intensiteit, de gruwelijke gevolgen en de enorme belangen die op het spel staan, veronderstelt dat terughoudendheid en matiging die alleen door middel van een operationele bevelsstructuur verwezenlijkt kan worden. En als de bevelhebber zijn/haar plicht verzaakt om ondergeschikten te weerhouden van het plegen van oorlogsmisdrijven of daar niet tegen optreedt, dan zal hij zij de strafrechtelijke consequenties van dat verzuim moeten dragen. Vanuit die optiek is combattantenstatus een quid pro quo voor de doorleefde verantwoordelijkheid van de bevelhebber. Daarmee is ook de tegenwerping gepareerd dat de verdachte niet wist dat hij of zij aansprakelijk zou worden gehouden voor zijn/haar plichtsverzuim want dat vooruitzicht was ‘part of the game’.   

H.G. van der Wilt

[1] Kononov t. Letland, EHRM 24 juli 2007, nr. 36376/04,

ECLI:CE:ECHR:2008:0724JUD003637604, «EHRC» 2008/129 m.nt. Van der Wilt; Kononov t. Letland, EHRM 17 mei 2010 (GK), nr. 36376/04, ECLI:CE:ECHR:2010:0517JUD003637604, «EHRC» 2010/80 m.nt. Van der Wilt. Zie ook Korbely t. Hongarije, EHRM 19 september 2008, nr. 9174/02, ECLI:CE:ECHR:2008:0919JUD000917402.

[2] Prosecutor v. Hadžihasanović and Others, ICTY, IT-01-47, 12 November 2002.

[3] Prosecutor v. Hadžihasanović and Others, ICTY, Ap. Ch.- 01-47, 16 July 2003, par. 17/18.

[4] Prosecutor v. Delalić, Mucić et al., ICTY, IT-96 – 21 -T, 16 November 1998.

[5] Prosecutor v. Delalić et al., noot iv, par. 357.

[6] Milanković t. Kroatië, par. 59. Het Hof baseert zich hier op een eerdere uitspraak in de Jorgić-zaak; Jorgić t. Duitsland, EHRM,12 juli 2007, nr. 74613/01, ECLI:CE:ECHR:2007:0712JUD007461301, par. 101.

[7] Zie met name G.J.A. Knoops, ‘The Transposition of Superior Responsibility onto Guerrilla Warfare under the Laws of the International Criminal Tribunals’, 7 International Criminal Law Review (2007), 505 -529.

[8] Zie Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Judgment, Case No. SCSL-04-16-T, 20 June 2007; Prosecutor v. Sesay, Kallon and Gbao, Judgment, Case No. SCSL-04-15-T, 2 March 2009; Prosecutor v. Fofana and Kondewa, Judgment, Case No. SCSL-04-14-T, 2 Augustus 2007.

[9] Zie hierover uitvoerig Harmen van der Wilt, ‘Command Responsibility in the Jungle: Some Reflections on the Elements of Effective Command and Control’, in: Charles Chernor Jalloh (ed.), The Sierra Leone Special Court and Its Legacy; The Impact for Africa and International Criminal Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2014, pp. 144-158.

[10] Rogier Bartels, From the Battlefield to the Courtroom (And Back); The Interplay between International Humanitarian Law and International Criminal Law, PhD Thesis, Universiteit van Amsterdam, 2022 (nog niet gepubliceerd), pp. 296-300.