Bursać e.a. t. Kroatië (EHRM 28 april 2022, nr. 78836/16) – Proceskostenveroordeling en het recht op eigendom

De casus

1. In de Joegoslavische burgeroorlog riep Servië in 1991 de Republiek Servisch Krajina uit op Kroatisch grondgebied. In de periode van 4 tot en met 7 augustus 1995 werd deze republiek over een front van 630 km aangevallen door Kroatië. De actie kreeg de naam Operatie Storm. De meeste burgers waren daaraan voorafgaand al gevlucht, maar velen ook niet.

De 86 jaar oude vader van klagers was achtergebleven, samen met hun moeder en een tante. Op 6 augustus 1995 kwamen er Kroatische soldaten naar hun dorp. De moeder en tante zagen op een gegeven moment de vader van klagers praten met Kroatische soldaten en hoorden even later geweerschoten. Toen de soldaten waren vertrokken vonden zij zijn lichaam. Enige weken later werd de vader van klagers begraven. In het kader van een onderzoek in 2002 naar oorlogsmisdaden tijdens de Operatie Storm werden de lichamen uit het desbetreffende graf opgegraven. Een van de lichamen werd door een van de klagers op 16 mei 2003 geïdentificeerd als het lichaam van haar vader. Er werd vastgesteld dat betrokkene door geweerschoten om het leven was gebracht. Het onderzoek naar de vraag of de vader van klagers al dan niet door een oorlogsmisdrijf om het leven was gebracht was ten tijde van het arrest van het EHRM (in 2022) nog niet afgerond.[1]

Op 12 september 2005 stelden klagers tegen de Kroatische staat een civiele vordering in uit onrechtmatige daad. Zij stelden dat hun vader door Kroatische soldaten was omgebracht en vorderden, overeenkomstig de daarvoor bij de Kroatische Aansprakelijkheidswet 2003 vastgestelde regels, 20.000 kuna aan materiële en 220.000 kuna aan immateriële schadevergoeding.[2] Gelet op hun financiële situatie werden klagers vrijgesteld van het betalen van griffierecht. De Staat voerde verweer. Voor het eerst tijdens een mondelinge behandeling op 12 juli 2010 voerde de Staat aan dat de vordering verjaard was. Kort daarna werd op 28 juli 2010 de vordering op die grond afgewezen en werden klagers veroordeeld in de proceskosten van de Staat, begroot op een bedrag van 60.000 kuna.

Klagers stelden daarop appel in tegen zowel de afwijzing van de vordering op grond van verjaring als de kostenbeslissing, maar kregen nul op het rekest. Het cassatieberoep bij de Kroatische Hoge Raad werd wat betreft de kostenbeslissing niet-ontvankelijk verklaard, nu dergelijke beslissingen waren uitgesloten van cassatieberoep. In de daarop volgende procedure voor het Kroatische Constitutionele Hof deden klagers een beroep op de zaak Cindrić en Bešlić t. Kroatië,[3] in welke zaak ‒ die eveneens betrekking had op schade geleden tijdens de Joegoslavische burgeroorlog ‒ was uitgesproken dat de in die zaak door de Kroatische rechter opgelegde kostenveroordeling in strijd kwam met art. 1 Eerste Protocol. Ook hier werden klagers in het ongelijk gesteld, overigens zonder dat het Constitutionele Hof de zaak Cindrić en Bešlić in de beoordeling betrekt.[4]

Naar Kroatisch recht wordt de civiele verjaring beheerst door art. 376 en 377 van de Kroatische Wet op het verbintenissenrecht. Art. 376 kent een relatieve verjaringstermijn van drie jaar, afhankelijk van bekendheid met schade en dader (vergelijk in Nederland art. 3:310 lid 1 BW) en een absolute verjaringstermijn van vijf jaar. Welke van de twee termijnen is toegepast wordt uit het arrest niet duidelijk, maar is verder niet van belang. Naast art. 376 kent art. 377 een bijzondere regeling voor schade veroorzaakt door een strafbaar feit, waarvoor de vordering pas verjaart wanneer ook het recht tot strafvervolging is verjaard. Naar Kroatisch recht verjaren oorlogsmisdrijven nooit. De rechtbank wilde echter art. 377 niet toepassen omdat er wel schoten waren gehoord, maar niet daadwerkelijk was gezien dat deze waren afgevuurd door de Kroatische soldaten. Dit oordeel bleef in de hogere instanties in stand.

Klacht en beslissingskader     

2. Het hier besproken onderdeel van de klacht betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg.[5] Een kostenveroordeling in een civiele procedure is een inbreuk op het recht op eigendom en moet dus worden getoetst aan art. 1 Eerste Protocol, dat het ongestoord genot van eigendom garandeert. Inbreuk daarop is toegestaan wanneer deze bij de wet is voorzien, er een gerechtvaardigd publiek belang mee wordt gediend en de inbreuk ‒ kort gezegd ‒ proportioneel is. In de wet opgenomen kostenregelingen verzekeren een behoorlijke rechtspraak en beschermen anderen tegen lichtvaardig procederen, zodat in dit geval volgens het EHRM zonder meer aan de eerste twee criteria is voldaan.[6] Het komt dus aan op de vraag of de tegen klagers uitgesproken kostenveroordeling in een redelijke verhouding staat tot het daarmee te dienen doel.

In Cindrić en Bešlić (zie hierboven) waren er drie omstandigheden die uiteindelijk leidden tot de beslissing dat de kostenveroordeling niet proportioneel was. Die waren dat (i) de door klagers in die zaak ingestelde vordering niet zonder enige grond of kennelijk onredelijk was, (ii) de kostenveroordeling zelf was gebaseerd op voor advocaatkosten bedoelde regels terwijl de staat niet door een advocaat werd vertegenwoordigd maar door het Openbaar Ministerie, en (iii) de financiële situatie van klagers zodanig was dat de kostenveroordeling onevenredig zwaar op hen drukte.

In het arrest wordt voor elk van deze omstandigheden nagegaan of de situatie in het geval van klagers zodanig is dat een gelijke beslissing als in Cindrić en Bešlić moet worden genomen. De punten (ii) en (iii) zijn voor het EHRM onproblematisch. De berekening van de kostenveroordeling is in beide zaken identiek,[7] terwijl bovendien door het slechte procederen van de Staat (pas op het laatste moment het verjaringsverweer voeren) extra kosten voor klagers moeten zijn veroorzaakt.[8] Dat roept volgens het EHRM kennelijk een vergelijkbaar  probleem op. Met de slechte financiële positie van klagers is het EHRM snel klaar, want om dat te kunnen aannemen is volgens het Hof al voldoende dat zij waren vrijgesteld van griffierecht.[9] Op zich genomen zegt dat niet zoveel en in Cindrić en Bešlić werd dan ook een onderzoek ingesteld naar het inkomen van de betrokkenen. Het is vreemd dat dat in dit geval achterwege werd gelaten, zeker nu de kosten (omgerekend 7.800 euro) verdeeld konden worden over vijf klagers.

De eerste omstandigheid levert het EHRM een groter probleem op.

Was van de aanvang af duidelijk dat de vordering verjaard was?

3. Een kostenveroordeling is mogelijk disproportioneel in het licht van art. lid 1 Eerste Protocol wanneer ten minste aan de eis is voldaan dat de vordering niet van iedere grond was ontbloot en het instellen daarvan niet kennelijk onredelijk was. Vertaald naar de casus van klagers mag het dus niet zo zijn geweest dat er van de aanvang af geen enkele twijfel over bestond dat de vordering al was verjaard toen deze werd ingesteld.

Wanneer wordt gekeken naar art. 376 Wet op het verbintenissenrecht was de vordering zonder meer verjaard. Sinds het overlijden van de vader van klagers was al tien jaar verstreken, ruim meer dan de drie jaar van het eerste en de vijf jaar van het tweede lid. Het komt dus aan op de uitleg van art. 377, waarin de verjaringstermijn gelijk wordt gesteld aan de vervolgingstermijn in strafzaken bij schade veroorzaakt door een strafbaar feit. Buiten de context van mogelijke oorlogsmisdrijven was het vaste rechtspraak dat de bepaling alleen van toepassing was wanneer er daadwerkelijk een veroordeling voor dat strafbare feit had plaatsgevonden. In 1993 maakte de Kroatische Hoge Raad daarop een uitzondering voor het geval berechting van de dader ‒ kort gezegd ‒ om de een of andere reden niet mogelijk was geweest, bijvoorbeeld door diens overlijden. Het geval dat de dader onbekend was, werd  echter niet genoemd als een van de uitzonderingen.[10]

Nadat de Kroatische Aansprakelijkheidswet 2003 een kader had geboden voor claims gebaseerd op onrechtmatig handelen van Kroatische militairen, kwam een stroom zaken op gang met de bijbehorende jurisprudentie. Die jurisprudentie hield uiteindelijk, in lijn met het voorgaande, onveranderlijk in dat de strafrechtelijke verjaringstermijn niet van toepassing was wanneer de dader van het feit onbekend was gebleven.[11]

Was de in 2005 ingestelde vordering dus kansloos? In volledig vergelijkbare zaken kwamen de Kroatische rechters inderdaad tot dat oordeel.[12] Maar uiteraard laat het EHRM zich daardoor niet afschrikken, want het beschikt over "case-law available to the Court",[13] te weten beslissingen in eerste aanleg uit 2004 en 2005 die weliswaar later werden vernietigd, maar waarin het verjaringsverweer werd verworpen op grond van art. 377 terwijl de daders onbekend waren. Het zal klagers niet slecht uitgekomen zijn dat het EHRM zo nu en dan toch maar optreedt als rechter in vierde instantie.

Aanvullende argumenten

4. Het EHRM geeft nog een aantal aanvullende argumenten voor de disproportionaliteit van de kostenveroordeling, die nieuw zijn ten opzichte van Cindrić en Bešlić. Kennelijk bestond er behoefte aan iets solidere basis.

In de eerste plaats mochten klagers volgens het EHRM hopen op een wijziging van de rechtspraak op art. 377 Wet op het verbintenissenrecht in het licht van de sociale veranderingen na de burgeroorlog (die het EHRM niet toelicht) en argumenten die door de rechters eventueel ontleend hadden kunnen worden aan internationale regels en aanbevelingen waarin ten strijde wordt getrokken tegen het toepassen van verjaringsbepalingen op mensenrechtenschendingen en oorlogsmisdrijven.[14] Het klinkt mooi, maar de vele teksten die het EHRM in dit verband aanhaalt[15] dateren op één uitzondering na van ruim na het instellen van de vordering. Ook ontbreekt de vaststelling dat klagers de rechters op enig moment hierop hebben gewezen, althans dat zij zelf zich van het bestaan van deze documenten bewust waren. Buitengewoon bont maakt het EHRM het wanneer het stelt te begrijpen dat de klagers in 2005 de overtuiging hadden dat hun geval kon worden ingepast in de bestaande jurisprudentie op art. 377.[16] Van een dergelijke bij het aanbrengen van de zaak bestaande overtuiging is geen spoor te vinden.

In de tweede plaats ‒ en dit is een argument dat veel meer indruk maakt ‒ wijst het EHRM op het gevaar van retraumatisering juist door de kostenveroordeling, vooral in een geval waarin het strafrechtelijk onderzoek, waarvoor de Staat uiteindelijk verantwoordelijk is, tot niets heeft geleid.[17] In feite gaat het hier om een vierde omstandigheid, die aan de in Cindrić en Bešlić genoemde argumenten kan worden toegevoegd. De rechter dient zich dus te realiseren dat in een zaak tegen de Staat, waarin het gaat om mogelijkerwijs door de Staat zelf veroorzaakt ernstig leed door mensenrechtenschendingen, een  proceskostenveroordeling nieuwe trauma's kan veroorzaken. Dat dient dan een reden te zijn om die proceskostenveroordeling achterwege te laten of te matigen.

Had de vordering niet eerder kunnen worden ingesteld?      

5. De Kroatische regering voerde nog aan dat er niets in de weg had gestaan aan het tijdig instellen van de vordering. Ook onder het commune recht vóór de Aansprakelijkheidswet 2003 was de Staat immers aansprakelijk voor onrechtmatige daden begaan door overheidsfunctionarissen.

De manier waarop het EHRM dit argument pareert is weinig overtuigend. Het EHRM overweegt dat de rechter in eerste aanleg uiteindelijk aangaf dat er geen bewijs was dat het overlijden van de vader van klagers het gevolg was van een misdrijf, omdat niemand het schieten zelf had gezien. Bovendien, zo gaat het EHRM verder, komt dit neer op een veel te zware bewijslast en konden van 1999 tot 2003 (tot de inwerkingtreding van de Aansprakelijkheidswet 2003) geen nieuwe zaken worden aangebracht.[18]

De zware bewijslast was er vóór het eindigen van de verjaringstermijn en erna. Dat maakt dus geen verschil. Door langer te wachten met het aanbrengen van de zaak wordt de bewijslast eerder zwaarder (bewijs kan verloren gaan), zodat dit op geen enkele manier het wachten met procederen kan rechtvaardigen. De periode waarin geen zaken konden worden aangebracht, telde niet mee voor de verjaringstermijn,[19] dus kan die periode geen oorzaak zijn voor het te laat aanbrengen van de zaak. Met andere woorden, eigenlijk staat het EHRM met een mond vol tanden, maar het is er kennelijk om te doen om klagers niet in de kou te laten staan. Het is allemaal al erg genoeg.

Verhouding tot art. 6 EVRM

6. Nu schending van art. 1 Eerste Protocol wordt aangenomen, hoeft volgens het EHRM op de klacht dat ook art. 6 EVRM was geschonden niet meer beslist te worden.[20] Dat is een verstandiger beslissing dan aan het slot in Cindrić en Bešlić werd gegeven, waar werd overwogen dat door schending van art. 1 Eerste Protocol ipso facto ook art. 6 EVRM was geschonden.[21] Waar het immers steeds gaat om een toetsing in concreto, kan moeilijk worden gezegd dat in dit geval het recht van klagers op toegang tot de rechter in de knel kwam door de proceskostenveroordeling achteraf, nu zij immers de facto in vier instanties hebben geprocedeerd en hun toegang tot de rechter dus niet in het geding was.

Gevolgen voor Nederland

7. De uitspraak is niet geheel zonder betekenis. Juist het vierde argument, het gevaar van retraumatisering, biedt aanknopingspunten voor een genuanceerde benadering van proceskostenveroordelingen tegen de Staat of andere overheidsinstanties. Art. 237 lid 1 Rv schrijft imperatief voor om de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen. De rechter heeft dus geen keus,[22] maar een hogere regeling gaat uiteraard voor. Wanneer het gaat om een mensenrechtenschending dient dus rekening te worden gehouden met het traumatiserende effect van de proceskostenveroordeling in het licht van de grondslag van de vordering. Dat kan van betekenis zijn in civiele procedures bijvoorbeeld naar aanleiding van de behandeling in een plaats van detentie of een instelling. Bedacht dient immers te worden dat ook minvermogenden die recht hebben op gefinancierde rechtsbijstand, wel uit de eigen beperkte middelen de kostenveroordeling dienen te voldoen.

Nog een "fun" fact

8. Aan het slot van de noot bij Cindrić en Bešlić  werd erop gewezen dat de advocate in die zaak zelf inmiddels lid was geworden van het Kroatische Constitutionele Hof. Dat moest hoop geven voor de Kroatische toekomst. We zien haar inderdaad terug in deze zaak, maar als dissenter (met de initialen L.K.)[23] die er ook niet in slaagde het Constitutionele Hof op andere gedachten te brengen. Eén zwaluw maakt nog geen zomer.

Fokke Fernhout
Universiteit Maastricht

[1] Ook hier wordt over geklaagd, maar deze klacht wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat de nationale rechtsmiddelen nog niet waren uitgeput (Bursać, par. 55-66). Deze kwestie wordt hier niet besproken.

[2] De koers van een kuna is op het moment € 0,13 en in 2005 was dat ongeveer evenveel. Wie nog kuna's en lepta's aan de muntencollectie wil toevoegen moet snel zijn, want vanaf 1 januari 2023 wordt Kroatië opgenomen in de eurozone.

[3] Cindrić en Bešlić t. Kroatië, EHRM 6 september 2016, nr. 72152/13, ECLI:CE:ECHR:2016:0906JUD007215213, «EHRC» 2016/243 m.nt. F. Fernhout.

[4] Bursać, par. 71 jo. 24. Het rare verweer van Kroatië dat de nationale rechtsmiddelen niet waren uitgeput wordt dan ook verworpen met het argument dat door het inroepen van Cindrić en Bešlić voor het Constitutionele Hof de nationale autoriteiten voldoende in de gelegenheid zijn gesteld iets te doen aan de beweerde schending van art. 1 Eerste Protocol (Bursać, par. 72).

[5] Het EHRM zwijgt over de kostenbeslissingen in de overige instanties. Kennelijk is daar - vreemd genoeg - niet over geklaagd.

[6] Bursać, par. 78-79.

[7] Bursać, par. 101.

[8] Bursać, par. 102.

[9] Bursać, par. 103 en 75. Wat daar verder wordt opgemerkt gaat niet over de financiële positie van klagers, maar over de lengte van de procedure en hun veronderstelde advocaatkosten.

[10] Bursać, par. 33.

[11] Bursać, par. 34-37, 41.

[12] Bursać, par. 41.

[13] Bursać, par. 90.

[14] Bursać, par. 92.

[15] Bursać, par. 47, 48, 49, 50, 51, 53.

[16] Bursać, par. 95.

[17] Bursać, par. 97-100, met verwijzing naar de beslissingen en aanbevelingen waarin op dit gevaar wordt gewezen.

[18] Bursać, par. 96.

[19] Bursać, par. 32.

[20] Bursać, par. 108.

[21] Cindrić en Bešlić, par. 119-123.

[22] HR 28 november 1986, NJ 1987/380.

[23] Bursać, par. 38.