Johansen t. Denemarken (EHRM, 27801/19) – Marginale toetsing willekeur bij ontneming van nationaliteit bij terrorismeveroordeelden

1. In deze annotatie zal ik eerst de feiten bespreken van deze zaak die betrekking heeft op het intrekken van nationaliteit door lidstaten van het EVRM wegens het plegen van delicten met een terroristisch oogmerk in dit geval in Denemarken. Vervolgens zal ik de uitleg van het EHRM als het gaat om art. 8 EVRM en de wijze van toetsen door het EHRM in nationaliteitsaangelegenheden zoals geformuleerd in deze uitspraak aan de orde stellen. Tenslotte zal ik enkele opmerkingen maken over de mogelijke betekenis van deze uitspraak in Nederland.

2. Adam Johansen werd in 1990 op de Faeröer eilanden geboren uit een Deense moeder en een Tunesische vader. Hij was Deens staatsburger vanaf zijn geboorte. Zijn hele leven woonde hij in Denemarken. Toen hij nog jong was verhuisde hij met zijn vader en moeder naar het vasteland van Denemarken naar de stad Aarhus waar hij nog steeds woont. In september 2013 reisde hij naar Syrië en hij werd daar gerekruteerd door IS en ontving daar een militaire training. Op 19 februari 2014 keerde hij weer terug naar Denemarken. Op 26 oktober 2017 werd hij tot een gevangenisstraf van 4 jaren veroordeeld voor deelname aan een terroristische organisatie. Het verzoek van het Deense Openbaar ministerie tot het ontnemen van de Deense nationaliteit en een levenslang inreisverbod werd door de Arrondissementsrechtbank van Frederiksberg afgewezen. Het gerechtshof van Oost-Denemarken liet deze beslissing in stand. Echter de Deense Hoge Raad oordeelde anders en willigde de door het openbaar ministerie gevorderde bijkomende maatregel wel in.

Na het uitzitten van zijn gevangenisstraf werd Johansen op 16 Maart 2020 aansluitend in vreemdelingenbewaring gesteld. Op 5 november van datzelfde jaar werd de bewaring opgeheven omdat de Deense bewaringsrechter de bewaring niet langer proportioneel achtte. Op 13 april 2021 verzocht Johansen om herziening van zijn veroordeling voor zover het betrof de maatregel tot ontneming van zijn Deense nationaliteit. Johansen stelde niet in het bezit te zijn van de Tunesische nationaliteit, anders dan steeds werd aangenomen door de Deense autoriteiten en rechters. Echter op 14 september 2021 bevestigden de Tunesische autoriteiten aan de Deense immigratiedienst dat Johansen de Tunesische nationaliteit bezat. Het herzieningsverzoek werd afgewezen op 20 december 2021.

3. Johansen stelde in zijn 8 EVRM-klacht bij het EHRM dat er sprake zou zijn van een arbitraire ontneming van zijn Deense nationaliteit. Ook het levenslange inreisverbod werd met hetzelfde argument betwist. Er was sprake van willekeur volgens Johansen omdat er onvoldoende rekening mee was gehouden dat hij van geboorte af aan in Denemarken woonde en ook van geboorte af Deen was. Hij wees daarbij op de uitspraak Ghoumid e.a. t. Frankrijk[1] waarin het EHRM waarde leek te hechten aan de duur van het bezit van de te ontnemen (Franse) nationaliteit van Ghoumid c.s. als ook aan de aard van de verwervingsgrond waarop de nationaliteit was verleend danwel ex lege was verworven. Verder betwistte Johansen dat hij de Tunesische nationaliteit bezat.

Met het laatste was het EHRM snel klaar gelet op de latere bevestiging in 2021 van de Tunesische autoriteiten dat Johansen een Tunesisch onderdaan was. Overigens is het zo dat de vraag of iemand staatloos wordt door het ontnemen van diens nationaliteit in de ogen van het EHRM wel een relevant onderdeel is van de beoordeling of er sprake is van een schending van privéleven. Uit de Ghoumid-uitspraak blijkt dat ook in geval van staatloosheid door intrekking van de nationaliteit, art. 8 EVRM daar niet per se aan in de weg staat en zeker niet als er sprake is van het plegen van een terroristisch misdrijf. Overigens is staatloosheid ten gevolge van een veroordeling voor delicten met terroristisch oogmerk uitgesloten in de Deense nationaliteitswetgeving.[2]

Als het gaat om de beoordeling van de vraag of er sprake is van willekeur geeft het EHRM een drietal criteria die de lidstaten bij ontneming van de nationaliteit van hun eigen onderdanen in acht moeten nemen. Het gaat dan ten eerste om de vraag of er recht is op een procedure op tegenspraak waarin de justitiabele effectief kan opkomen tegen het besluit en waarbij alle relevante aspecten zijn meegewogen en beoordeeld. Verder moet er sprake zijn van een snelle (swiftly) overheidsreactie op het laakbare handelen en tenslotte moet alles in het licht worden beschouwd van de ernst van het delict (par. 48 tot en met 51). Het EHRM lijkt hier een beperkte toets uit te voeren die sterk marginale trekken heeft. Het EHRM gaat na welke aspecten door de Deense rechters zijn meegenomen en het EHRM geeft daarbij en passant te kennen dat er niet zoiets bestaat als een lijst met aspecten die de nationale rechter moet toetsen wil een nationale toetsing van een nationaliteitsintrekking door een lidstaat EVRM-bestand zijn. Vervolgens worden uit de zaken die het EHRM al eerder wees in vergelijkbare zaken toch een aantal elementen benoemd.[3]

Het eerste relevante onderdeel wat de nationale rechter moet wegen is de omstandigheid of iemand staatloos wordt als gevolg van de intrekkingsbeslissing. Het tweede element is de vraag of ten gevolge van het ontnemen van de nationaliteit de persoon in kwestie ook het land moet verlaten of dat hij of zij recht kan doen gelden op een recht op verblijf. Verder moet de ernst van het delict worden beschouwd, het gevaar dat van hem of haar uitgaat en ook of de persoon in kwestie het land vrijwillig heeft verlaten voordat hij zijn daden pleegde in het buitenland. Verder moet vaststaan dat intrekking van de nationaliteit een voorzienbaar gevolg is van het strafbare handelen wat in feite een legaliteitstoets betreft. Tenslotte moet in acht worden genomen wat de persoonlijke consequenties zijn voor de persoon in kwestie en ook moet er naar de gevolgen worden gekeken voor zijn gezinsleden (par. 52 t/m 56).

Het EHRM gaat bij de beoordeling van de intrekking van de Deense nationaliteit van Johansen niet uitgebreid in op de beoordeling van de Deense rechters. Het EHRM gaat enkel na of de hierboven benoemde elementen zorgvuldig en volledig geadresseerd zijn door de Deense rechter. Dat er inderdaad sprake is van een marginale toetsing door het EHRM blijkt uit de overweging in par. 60 waarbij het EHRM overweegt dat er niet zoals bij toetsing van verblijfsbeëindiging sprake is van een belangenweging (Het EHRM gebruikt de term balancing-test). Bij het ontnemen van nationaliteit onderzoekt het EHRM alleen of de nationale rechter kenbaar heeft getoetst of er sprake is van willekeur en of de consequenties van het verlies van de ingetrokken nationaliteit zijn beoordeeld door de lidstaat. De daadwerkelijke evenredigheidsbeoordeling of balancing-test bij intrekking van nationaliteit ligt bij nationale rechters en het EHRM lijkt zich hierin dus terughoudend te tonen. Deze willekeurs-beoordeling lijkt sterk op de bestuursrechtelijke praktijk die wij in Nederland kennen, althans die van voor de toeslagenaffaire. Deze marginale toetsing is mogelijk terug te voeren op het principe van de soevereiniteit van lidstaten en de daaruit voortvloeiende autonomie die lidstaten van het EVRM moet worden gegund als het gaat om het bepalen van het eigen nationaliteitsrecht.

4. Dit brengt mij op de betekenis van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk. Ten eerste is het goed dat onze nationale evenredigheidstoetsing op de schop is gegaan naar aanleiding van de toeslagenaffaire, immers het EHRM verwacht meer van de nationale rechter al toetst het EHRM dat marginaal. In een aantal uitspraken heeft de Afdeling een nieuwe, meer indringende evenredigheidstoetsing geïntroduceerd[4] en die geldt ook in nationaliteitszaken. Zonder al te ver in te gaan op de betekenis van dit afscheid van de oude willekeurstoetsing in bestuursrechtszaken, lijkt de Nederlandse praktijk, als het gaat om het intrekken van de Nederlandse nationaliteit op grond van art. 14 lid 2 Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) ingeval van veroordeling voor een delict met terroristisch oogmerk, in strijd te zijn met de indringende toetsing die het EHRM aan lidstaten voorschrijft in de uitspraak van Johansen t. Denemarken. 

Bij intrekkingen op grond van art. 14 lid 2 RWN wordt alleen van ontneming van de Nederlandse nationaliteit afgezien op grond van toepasselijkheid van art. 68a Besluit Verkrijging en Verlies Nederlanderschap (hierna: BVVN). Dat is het geval als er sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid of veroordeling zonder oplegging van straf.  Deze omstandigheden komen niet overeen met de door het EHRM benoemde omstandigheden waaraan de nationale rechter zorgvuldig moet toetsen. Zo wordt er in de staande rechtspraktijk niet gekeken naar het daadwerkelijke gevaar dat van een terrorismeveroordeelde uitgaat. In Nederland geldt het uitgangspunt dat iemand die voor een terroristisch misdrijf is veroordeeld over het algemeen geacht moet worden een dusdanig gevaar te vormen voor de nationale veiligheid dat ontneming van de nationaliteit gerechtvaardigd is. De veroordeelde heeft met zijn daad de band met Nederland voor altijd opgezegd, zo is het dogma. De Groot heeft in zijn noot bij de enige uitspraak tot op heden van de Afdeling over 14 lid 2 RWN forse kritiek geuit op deze dogmatiek.[5]

Nu is het uiteraard buitengewoon moeilijk om vast te stellen of iemand na een veroordeling met een bewezenverklaard terroristisch oogmerk geen gevaar meer vormt voor de nationale veiligheid en het kan ook niet verbazen dat als iemand een dergelijke veroordeling heeft gekregen dit bij de lidstaat gerechtvaardigd zware vermoedens van gevaarzetting laat opkomen. Echter de huidige praktijk kan niet door de beugel omdat deze beoordeling naast de twee genoemde elementen van art. 68a BVVN, de facto geen ruimte laat voor tegenbewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een geslaagde reclassering. De beoordeling van 14 lid 2 RWN-gevallen zal anders moeten en dat volgde al uit de nieuwe evenredigheidsbeoordeling die de Afdeling introduceerde op 2 februari 2022. De uitspraak in de zaak Johansen t. Denemarken onderstreept dat.

Als het gaat om de beoordeling van recedivekansen mag de studie van B. de Graaf niet onbenoemd blijven.[6] Zij heeft een grote groep Nederlandse terrorismeveroordeelden gesproken en vergeleken met dezelfde dadergroepen in andere landen en omstandigheden. Al doet De Graaf geen uitspraken over het gevaar dat uitgaat van de door haar onderzochte individuen, deze studie biedt handvaten voor onderzoek naar recidivegevaar bij deze dadergroep omdat De Graaf wel de achtergronden, motieven en reflecties van deze delinquenten onderzoekt en blootlegt. Van een lidstaat die de nationaliteit van onderdanen intrekt mag op zijn minst worden verwacht dat een dergelijk indringend onderzoek naar recidivekans wordt uitgevoerd en het EHRM verlangt dat dus ook.

Het EHRM toetste het inreisverbod dat Johansen is opgelegd overigens wel volgens het stramien van de bekende art. 8 EVRM balancing-test. Deze toetsing staat los van de beoordeling van de intrekking van de nationaliteit en mijns inziens kan die balancing-test de indringende toets die de lidstaat zelf moet maken, niet vervangen. Het intrekken van de nationaliteit is namelijk iets anders dan het intrekken van een verblijfsvergunning of het opleggen van een inreisverbod voor het leven aan een vreemdeling.

5. Als slotopmerking wil ik nog iets zeggen over non-discriminatie; een kwestie waar deze uitspraak niet over gaat, maar misschien juist wel over had moeten gaan. De non-discriminatiebepaling van art. 14 EVRM is niet ingeroepen. Dat vindt zijn verklaring in de stelling van Johansen dat hij geen Tunesiër was, immers anders had hij kunnen stellen dat hij als bipatride Deen ongelijk werd behandeld ten opzichte van monopatride Denen. Die worden immers niet geconfronteerd met intrekking van hun Deense nationaliteit. Dat is een gemiste kans omdat het non-discriminatieargument nog nooit door het EHRM in dit soort zaken is beoordeeld. Overigens meent de Afdeling dat dit wel door de beugel kan zoals uitgemaakt bij de hierboven al eerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling.

Johansen had het onheil kunnen voorkomen door tijdig afstand te doen van de Tunesische nationaliteit. Want een Tunesiër kan relatief gemakkelijk afstand doen van zijn nationaliteit en dat zou de zaak eenvoudig hebben opgelost. Immers voor monopatride Denen geldt, net als voor monopatride Nederlanders, dat die niet worden geconfronteerd met afnemen van de nationaliteit bij de veroordeling voor een terroristisch misdrijf. Johansen moet ervan overtuigd zijn geweest dat hij, wellicht mede doordat hij de achternaam had van zijn moeder en zijn levenslange verblijf, integratie en persoonlijke vereenzelviging met Denemarken, niet de Tunesische nationaliteit bezat. Dat is tragisch te noemen en het is ook daarom dat een beroep op art. 14 EVRM wellicht soelaas zou hebben kunnen bieden, zeker ook bij bipatriden die een andere nationaliteit hebben waarvan men geen afstand kan doen zoals dat bij Marokkanen het geval is.

Dat klemt temeer nu er in art. 17 van het Europees Verdrag inzake Nationaliteit een non-discriminatiegebod is opgenomen voor bipatriden die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat. Zowel Denemarken als Nederland zijn aangesloten bij het EVVN en er is geen voorbehoud gemaakt bij dit artikel. Nu Johansen zich in Denemarken bevond had hij zich op dit artikel kunnen beroepen en dat geldt uiteraard ook voor vele Nederlandse terrorismeveroordeelden met een dubbele nationaliteit. De Afdeling heeft niet expliciet aan dit artikel getoetst in diens uitspraak over art. 14 lid 2 RWN. Zoals aangegeven, vond de Afdeling dat er geen schending van art. 8 EVRM in samenhang met art. 14 EVRM was in de enige zaak die tot nu toe is voorgelegd. Wat open blijft is de vraag of art. 17 EVN niet veel strenger is. Deze kwestie lijkt niet aan de orde te kunnen worden gesteld bij het EHRM want die toetst niet aan het EVN zo blijkt uit deze uitspraak (par. 47). Er blijft dus nog het nodige te beslissen over voor de nationale rechters van staten die aangesloten zijn bij het EVN.

Florimond Wassenaar, Inigo Advocaten

[1] Ghoumid e.a. t. Frankrijk, EHRM nr. 52273/16 e.v., 25 juni 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0625JUD005227316, «JV» 2020/164 m.nt. L. van der Baaren en G.R. de Groot.

[2] Meer in het bijzonder art 8 b lid 2 van de Deense nationaliteitswet, zie ook par. 20 van de uitspraak

[3] Verwezen wordt o.a. naar Usmanov t. Rusland, nr. 43936/18, 22 december 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1222JUD004393618 en K2 t. Verenigd Koninkrijk, nr. 42387/13, 7 februari 2020, ECLI:CE:ECHR:2017:0207DEC004238713, «JV» 2017/189 m. nt. G.R. de Groot).

[4] 202002668/1/A3, ABRVS (GK) 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, «JV» 2022/50 m. nt. W.K. Hutten.

[5] 201907849/1/V6, ABRVS, 30 december 2021, ECLI:NL:RVS:2020:3045, «JV» 2021/38 m. nt. G.R. de Groot.

[6] B. De Graaf, Radicale Verlossing, wat terroristen geloven, 2021, Prometheus Amsterdam.