Di Martino & Molinari t. Italië (EHRM, 15931/15 & 16459/15) – Bewijswaarde van belastende getuigenverklaringen en de overall-fairness-toets

1. In deze zaak zijn de klagers berecht volgens een verkorte procedure (giudizio abbreviato). Het Italiaanse Wetboek van Strafvordering voorziet in die mogelijkheid onder meer om een spoedige berechting van strafzaken mogelijk te maken.[1] Zo een verkorte procedure houdt, kort gezegd, in dat de verdachte ermee instemt dat hij wordt berecht op basis van het procesdossier dat in de onderzoeksfase is vastgesteld.[2] Dat betekent dat in de regel op de terechtzitting geen nieuwe belastende of ontlastende stukken kunnen worden toegevoegd of onderzocht.[3] Het betekent ook dat de schriftelijke verklaringen van belastende getuigen die zich in het procesdossier bevinden in beginsel voor het bewijs kunnen worden gebruikt, ook als het verzoek van de verdachte is afgewezen om die getuige ter zitting te ondervragen.[4] Die afwijzing is in de verkorte procedure uiteraard gebruikelijk, aangezien de berechting op basis van de schriftelijke stukken in die procedure juist het uitgangspunt is. Met de berechting in een verkorte procedure moet de verdachte ten minste instemmen, maar doorgaans zal hij er zelf om verzoeken. Het belang van die procedure voor de verdachte is gelegen in het feit dat hij (i) sneller wordt berecht; (ii) aan hem een significant verlaagde straf kan worden opgelegd;[5] en (iii) dat het rechtsgeding hoogstwaarschijnlijk na eerste aanleg wordt beëindigd omdat het recht van het Openbaar Ministerie om in beroep te gaan tegen een veroordeling beperkt is (par. 33-34).

2. In de onderhavige zaak bevestigt het Hof dat de Italiaanse verkorte procedure in beginsel in overeenstemming is met artikel 6 EVRM.[6] Volgens het Hof brengt die verkorte procedure weliswaar mee dat bepaalde uit artikel 6 EVRM voortvloeiende procedurele waarborgen niet onverkort kunnen worden uitgeoefend, maar daar staat voor de verdachte voldoende tegenover. Van belang is vooral dat de verdachte door de instemming met de verkorte procedure vrijwillig afstand heeft gedaan van bepaalde van zijn fundamentele, door artikel 6 EVRM, beschermde rechten (par. 33). Die afstandsverklaring (waiver) moet ondubbelzinnig, en omringd met minimumwaarborgen zijn en ook mag deze geen strijd opleveren met een significant publiek belang. Als aan die voorwaarden is voldaan, is er vanuit Straatsburgs perspectief niets op tegen om in een verkorte procedure bepaalde rechten op te geven in ruil voor een verlaging van de mogelijk op te leggen straf (par. 35).

3. Door te accepteren dat de verdachte ook afstand kan doen van fundamentele procesrechten als het recht om een belastende getuige te ondervragen,[7] onderstreept het EHRM het belang van de procesautonomie van de verdachte. Onder bepaalde voorwaarden is dat belang blijkbaar groter dan de uitoefening van het ondervragingsrecht. Dat meer waarde wordt toegekend aan de procesautonomie is niet problematisch, maar het leidt wel tot een paradox. De rechtspraak van het Hof over het ondervragingsrecht is namelijk behoorlijk streng en als van dat door het EHRM steeds als fundamenteel onderstreepte recht vrij gemakkelijk afstand kan worden gedaan, lijkt het belang van dat recht toch enigszins te worden gerelativeerd.

4. De ogenschijnlijke spanning tussen de rechtspraak over het belang van het ondervragingsrecht en de door het Hof geaccepteerde mogelijkheid om in een verkorte procedure afstand van dat recht te doen, is ook zichtbaar in de hier besproken zaak. Bij de vraag of het recht om een belastende getuige ter zitting te ondervragen is geschonden, onderscheidt het EHRM tussen verschillende belastende getuigen. De getuigen E., P.G. en S. hebben allen slechts in het vooronderzoek verklaard en hun schriftelijke verklaringen maken deel uit van het procesdossier op grond waarvan zowel de Italiaanse rechter in eerste aanleg als die in hoger beroep heeft geoordeeld. Dat beide rechters enkel op basis van die schriftelijke getuigenverklaringen oordeelden en voor de verdachten geen mogelijkheid bestond om deze getuigen ter zitting te ondervragen, is volgens het Hof een gevolg van de verkorte procedure waarmee de verdachten – ook in de appelfase – vrijwillig hebben ingestemd. In zoverre is sprake van een geldige waiver van het ondervragingsrecht en bestaat dus geen strijd met artikel 6 EVRM (par. 36-40).

5. Maar de Italiaanse rechter in eerste aanleg heeft ook één getuige, B.S., ter zitting gehoord omdat hij zich op basis van de schriftelijke stukken onvoldoende voorgelicht achtte. In die zin werd dus een bij wet voorziene uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat tijdens een verkorte procedure geen getuigen ter zitting worden gehoord (par. 42). Uiteindelijk kwam de rechter in eerste aanleg tot een vrijspraak van de klagers voor het belangrijkste ten laste gelegde feit: deelneming aan een maffiaorganisatie. In hoger beroep werden de klagers – nog steeds in de verkorte procedure – voor dit feit veroordeeld op basis van hetzelfde procesdossier dat in eerste aanleg tot vrijspraak had geleid. De appelrechter interpreteerde het procesdossier anders en sloeg daarbij niet alleen acht op de schriftelijke getuigenverklaringen van E., P.G. en S., maar ook op de in eerste aanleg afgelegde verklaring van B.S. die als schriftelijke stuk deel uitmaakte van het procesdossier in hoger beroep. Omdat het ook in hoger beroep een verkorte procedure betrof, werd B.S. daar niet opnieuw gehoord, zodat de klagers deze getuige daar niet konden ondervragen.[8]

6. Dit levert volgens de klagers een schending van artikel 6 EVRM op, aangezien de rechtspraak van het EHRM tot uitgangspunt neemt dat de rechter die de verdachte voor het eerst veroordeelt, het bewijs direct moet onderzoeken. Dat betekent dat een appelrechter de in eerste aanleg gehoorde getuigen ook in hoger beroep moet horen als in eerste aanleg vrijspraak is gevolgd (par. 28-30). Dat uitgangspunt is in de rechtspraak van het Hof weliswaar niet absoluut, maar wel belangrijk en is in de zaak van de klagers niet nageleefd nu getuige B.S. niet ter zitting in hoger beroep is gehoord (alwaar klagers voor het eerst zijn veroordeeld voor deelname aan een maffiaorganisatie).

7. Het niet in hoger beroep horen van B.S. leidt volgens het EHRM echter niet tot een schending van artikel 6 EVRM, omdat de verklaring van deze belastende getuige niet doorslaggevend was voor het bewijs tegen de klagers (par. 43-44). Nu die ter zitting in eerste aanleg afgelegde verklaring slechts steun gaf aan het overige bewijs dat zich in het procesdossier bevond, kon ook in de verkorte procedure in appel worden afgeweken van het uitgangspunt dat de eerste veroordelende rechter de ter zitting gehoorde getuigen ook in appel ter zitting dient te horen.

8. Het is opvallend dat het Hof de beperkte bewijswaarde van de getuigenverklaring van B.S. gebruikt als argument om geen schending van het ondervragingsrecht vast te stellen. Aangezien de klagers ook in appel uitdrukkelijk hadden ingestemd met het volgen van de verkorte procedure, had het EHRM ten aanzien van getuige B.S. op dezelfde wijze als ten aanzien van de andere belastende getuigen kunnen redeneren. Door ook in hoger beroep voor die procedure te kiezen, accepteren de klagers immers dat zij worden berecht op basis van het procesdossier en in het procesdossier in hoger beroep zit dan ook de schriftelijk opgetekende verklaring die B.S. ter zitting in eerste aanleg heeft afgelegd. Dat het Hof die redenering niet heeft gevolgd, laat zich verklaren door de hierboven gesignaleerde paradox.[9] Door hier geen waiver van het ondervragingsrecht aan te nemen, kan het Hof het belang van dat recht onverkort vooropstellen en het uitgangspunt onderstrepen dat een getuige in hoger beroep weer ter zitting moet worden gehoord als de appelrechter mede op basis van die verklaring veroordeelt terwijl in eerste aanleg is vrijgesproken. Dat uitgangspunt moet doorgaans tot het daadwerkelijk opnieuw ter zitting horen van de belastende getuige te leiden, zeker als het gaat om een doorslaggevende belastende getuige. Ook dat is vaste rechtspraak van het Hof.[10]

9. Nu de belastende verklaring van getuige B.S. van ondergeschikt belang is voor de vaststelling van de feiten en het verwijt, is het volgens het Hof niet vereist dat het ondervragingsrecht kan worden uitgeoefend. Blijkbaar is de uitoefening van dat “fundamentele” eerlijk-procesrecht vooral van betekenis als twijfels bestaan over de bewijswaarde van een belastende getuigenverklaring. Dit maakt (opnieuw) duidelijk dat de betrouwbaarheid van al het door de rechter gebruikte bewijs een belangrijke, soms zelfs een doorslaggevende, rol speelt bij de Straatsburgse beoordeling of het gehele proces eerlijk is verlopen.[11] Doordat naleving van belangrijke procesrechten voor een fair trial niet altijd nodig is, laat het Hof ook zien dat procedurele rechtvaardigheid, in ieder geval in de onderhavige zaak en de zaken waar in eindnoot 11 naar wordt verwezen, niet de hoogste waarde heeft. In die zin is het gerechtvaardigd te vragen wat nu precies de betekenis van het concept een eerlijk proces is.[12]

10. Ook bij de discussie naar aanleiding van het recent tegen Nederland gewezen arrest in de zaak Keskin[13] speelt de vraag naar het belang van de bewijswaarde van de belastende getuige voor de waarborging van het ondervragingsrecht. Vóórdat de Hoge Raad in zijn (eerste) post-Keskin-arrest van 20 april 2021[14] inging op de betekenis van de ‘veroordeling’ van de Nederlandse Staat in de zojuist genoemde zaak, oordeelde onder andere de rechtbank Amsterdam dat twee getuigen niet ter zitting hoefden te verschijnen omdat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die getuigenverklaringen was gestoeld.[15] De rechtbank Noord-Holland oordeelde gelijkluidend: ‘In uitzonderlijke gevallen zal een getuigenverzoek evenwel moeten worden gehonoreerd, hoewel de relevantie van de ondervraging niet is gebleken. Dit is het geval wanneer aannemelijk is dat een bewezenverklaring in beslissende mate zou worden gebaseerd op de desbetreffende getuigenverklaring.’[16] In deze vonnissen gebruiken de twee Nederlandse rechtbanken bij de beoordeling of het ondervragingsrecht is geschonden slechts één van de drie door het EHRM genoemde factoren – het belang van de bewijswaarde van de verklaring voor de bewezenverklaring – voor het oordeel of zonder uitoefening van het ondervragingsrecht nog sprake is van een eerlijk proces. In die zin lijkt het belang van de bewijswaarde van de getuigenverklaring het centrale element te zijn geweest voor de beoordeling van de vraag of de procedure als geheel eerlijk is zonder dat de verdachte zijn ondervragingsrecht heeft kunnen effectueren. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt echter dat deze factor – de zogenoemde sole-or-decisive-rule – slechts één van de drie factoren is die betrokken moet worden en dat, alles overziend, altijd de overall fairness van de procedure moet worden bewaakt.[17]

11. In het Post-Keskin-arrest van de Hoge Raad wordt de overall-fairness-toets wel benadrukt.[18] De Hoge Raad kleedt deze toets in met de drie factoren die zijn ontwikkeld in de Grote Kamer uitspraken Al-Khawaja & Tahery[19] en Schatschaschwili[20]: ‘(i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.’[21] De overall fairness-toets wordt door het EHRM meestal geïncorporeerd in de derde stap uit Schatschaschwili (zoals het is overwogen in het arrest, reeds aangehaald, par. 107), maar soms wordt de toets ook als vierde, afsluitende en overkoepelende, toets gezien.[22] De laatste benadering – een losse overall fairness-toets – lijkt logischer en meer rechtdoend aan het feit dat de drie Schatschaschwili-stappen communicerende vaten zijn die in onderliggende samenhang moeten worden gewogen.[23] Hoe dan ook, uit deze rechtspraak blijkt – anders dan uit het hier geannoteerde arrest – dat het te kort door de bocht is om klachten over schending van het ondervragingsrecht af te wijzen met een beroep op de beperkte probative value van een belastende getuigenverklaring.

12. Gelet op de nadruk op de overall fairness-toets van het EHRM in het Keskin-arrest (en de aangehaalde arresten van de Grote Kamer over het ondervragingsrecht), verwondert het niet dat die toets ook in de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het ondervragingsrecht een centrale plaats inneemt. Als de feitenrechter niet voldoende heeft laten zien dat hij bij beperkingen in de uitoefening van het ondervragingsrecht oog heeft gehad voor de overall fairness van de procedure, is dat thans grond voor cassatie. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van 25 mei 2021 waar de Hoge Raad overwoog: ‘Ook het oordeel van het hof dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de door [benadeelde 1] afgelegde verklaring voor het bewijs, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft er namelijk onvoldoende blijk van gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.’[24] Doordat de Hoge Raad ook verwijst naar vooropstellingen uit het Post-Keskin-arrest over de overall fairness-toets van het EHRM en naar de drie stappen die het Hof daarbij gebruikt, lijkt het enkele onderzoek naar de bewijswaarde – ‘stap 2’ – van een verklaring van een belastende getuige derhalve niet voldoende grond voor het niet ter terechtzitting (laten) ondervragen van zo een getuige.[25]

13. Na Keskin en Post-Keskin zou het afwijzen van verzoeken om getuigen à charge te horen enkel op basis van een ontoereikende motivering of enkel op basis van de beperkte probative value verleden tijd moeten zijn. Dit vergt enige aanpassing in de praktijk en die stap was ook na het Straatsburgse Keskin-arrest nog niet overal gezet, zo blijk ook wel uit de hiervoor genoemde vonnissen. Het is tegen die achtergrond jammer dat de rechtspraak van het EHRM op dit punt voor meerdere uitleg vatbaar blijft. In de onderhavige zaak laat het Hof bijvoorbeeld na verder te kijken dan de probative value van de verklaring, terwijl het goed mogelijk was geweest om in deze zaak met een vergelijkbare ‘korte klap’ tot dezelfde uitkomst – geen schending van artikel 6 EVRM – te komen. Het Hof had de instemming van de klagers met de verkorte procedure in appel immers ook kunnen aanmerken als een geldige waiver van het recht om getuige B.S. ter zitting in hoger beroep te ondervragen. Dan was de vraag naar de bewijswaarde van de belastende getuigenverklaring niet opgekomen en had het Hof de beperkte bewijswaarde niet als – ogenschijnlijk – doorslaggevende reden voor niet-schending van artikel 6 EVRM hoeven gebruiken.

M.A.P. (Mikhel) Timmerman
Medewerker van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden en research fellow bij het Onderzoekscentrum Staat en Recht (SteR), Radboud Universiteit Nijmegen (deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven)

D.A.G. (Dave) van Toor
Universitair docent straf(proces)recht, Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen, Universiteit Utrecht

[1] Zie voor een korte beschrijving van het Italiaanse strafprocesrecht, waarin ook naar de verkorte procedure wordt verwezen: M.L. Ferioli & M. Caianiello, ‘Collaboration with Justice in Italy’, in: J.H. Crijs, M.J. Dubelaar & K.M. Pitcher (eds.), Collaboration with Justice in the Netherlands, Germany, Italy and Canada A comparative study on the provision of undertakings to offenders who are willing to give evidence in the prosecution of others, Den Haag: WODC 2017, p. 233 e.v.

[2] Dit komt overeen met de berechting van de meeste zaken in het Nederlandse strafrecht.

[3] De Italiaanse wet geeft twee mogelijkheden om van dit uitgangspunt af te wijken. Ten eerste kan de verdachte voorwaardelijk met de verkorte procedure instemmen. Hij kan als voorwaarde stellen dat hij een bepaald stuk aan het dossier wil laten toevoegen of een getuige ter zitting wil doen horen. Ten tweede bestaat de mogelijkheid dat de rechter in de verkorte procedure beslist dat stukken worden toegevoegd, bijvoorbeeld in de vorm van een ter zitting afgelegde getuigenverklaring, omdat het nodig is voor zijn beslissing in de zaak. Zie voor een beschrijving van deze twee wettelijke mogelijkheden Di Martino en Molinari t. Italië, EHRM 25 maart 2021, nrs. 15931/15 en 16459/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0325JUD001593115, par. 7.

[4] Italië kent een sterk onmiddellijkheidsbeginsel in de normale procedure. Enkel de bewijsmiddelen die niet op zitting kunnen worden geproduceerd – zoals geluidsopnamen van een tap –, verkrijgt de rechter via het dossier. Zie Ferioli & Caianiello, a.w., p. 234.

[5] Het belang van de verlaagde straf stond centraal in Scopolla t. Italië (No. 2), EHRM (GK) 17 september 2009, nr. 10249/03, ECLI:CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, «EHRC» 2009/123 m.nt. Peristeridou en Spronken, par. 133-145.

[6] Dat oordeelde het Hof ook eerder al, bijv. in de ontvankelijkheidsbeslissing in Kwiatkowska t. Italië, EHRM 30 november 2000, nr. 52868/99, ECLI:CE:ECHR:2000:1130DEC005286899 en in Hermi t. Italië, EHRM (GK) 18 oktober 2006, nr. 18114/02, ECLI:CE:ECHR:2006:1018JUD001811402, RvdW 2007/152, par. 78-88.

[7] Ook het recht van de verdachte om ter zitting in hoger beroep aanwezig te zijn, kan worden opgegeven in een verkorte procedure, zie daarover Hermi t. Italië, EHRM (GK) 18 oktober 2006, nr. 18114/02,

ECLI:CE:ECHR:2006:1018JUD001811402, RvdW 2007/152, par. 78-88.

[8] In eerste aanleg konden de klagers ter terechtzitting vragen doen stellen aan B.S. en hun visie geven op deze afgelegde getuigenverklaring, zie Di Martino en Molinari t. Italië, par. 8.

[9] In die zin lijkt deze zaak wel wat op het arrest in de zaak Panarisi t. Italië, EHRM 10 april 2007, nr.

46794/99, ECLI:CE:ECHR:2007:0410JUD004679499, par. 111-112. In die zaak redeneerde het Hof uitdrukkelijk dat ook als door de instemming met de verkorte procedure geen sprake was van een geldige afstand van het ondervragingsrecht, dat recht niet was geschonden, omdat de verklaring van de niet ondervraagde getuige niet doorslaggevend was.

[10] Di Martino en Molinari t. Italië, par. 29 en de daar genoemde standaardarresten.

[11] Zie hierover ook: Ćwik t. Polen (EHRM, 31454/10) – Bewijsuitsluiting na schending art. 3 EVRM, in het bijzonder bij onrechtmatigheid door andere burgers, EHRC Updates december 2020, m.nt. D.A.G. van Toor; Murtataliyeva t. Rusland (EHRM, 36658/05): ‘De rechterlijke beoordeling van verzoeken om getuigen à décharge ter zitting te horen’, «EHRC» 2019/70, m.nt. D.A.G. van Toor; Dragoș Ioan Rusu t. Roemenië (EHRM 22767/08), «EHRC» 2018/13, m.nt. D.A.G. van Toor.

[12] Vgl. I. Langford, ‘Fair Trial: The History of an Idea’, Journal of Human Rights 2009, 8:1, p. 37-52, DOI: 10.1080/14754830902765857; R. Goss, Rethinking Article 6, (diss. Oxford), s.l.:s.l. 2012.

[13] Keskin t. Nederland, (EHRM, 2205/16) – De rechterlijke beoordeling van verzoeken om getuigen à charge ter zitting te horen’, EHRC Updates februari 2021, m.nt. D.A.G. van Toor.

[14] HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes en de daaraan voorafgaande conclusie van advocaat-generaal F.W. Bleichrodt van 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:234.

[15] Rb. Amsterdam 24 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1313.

[16] Rb. Noord-Holland 6 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3061, r.o. 2.6.

[17] Schatschaschwili t. Duitsland, EHRM (GK) 15 december 2015, «EHRC» 2016/89, m.nt. Dubelaar, par. 107; Ishak Saglam t. Turkije, EHRM 10 juli 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0710JUD002296308, par. 54.

[18] HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.12.1 e.v.

[19] Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk, (EHRM (GK) 26766/05 en 22228/06), «EHRC» 2012/56, m.nt. Spronken.

[20] Schatschaschwili t. Duitsland, (EHRM (GK) 9154/10), «EHRC» 2016/89, m.nt. Dubelaar.

[21] HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.12.2.

[22] Zadumov t. Rusland, (EHRM 2257/12), ECLI:CE:ECHR:2017:1212JUD000225712, par. 73 e.v.

[23] Zoals de Derde Kamer dit bijv. onder een apart kopje Conclusion deed in Dimovic t. Servië, (EHRM 24463/11), ECLI:CE:ECHR:2016:0628JUD002446311, par. 48. Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.12.2.

[24] HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:768, NJ 2021/212, r.o. 2.6. Vergelijkbare overwegingen komen voor in latere arresten, zoals recent nog in HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:782, RvdW 2021/622, r.o. 2.5.1-2.5.2, HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:959, r.o. 4.4 en HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993, r.o. 2.5.2.

[25] Zie bijv. HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:768, NJ 2021/212, r.o. 2.6. Overigens toetst de Hoge Raad ook het oordeel van het gerechtshof dat de gebruikte getuigenverklaringen slechts een beperkte bewijswaarde hebben, zie – naast het hiervoor genoemde arrest van 25 mei 2021 – bijv. HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:693, r.o. 2.5. Uit HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765. NJ 2021/211, r.o. 2.5.2 blijkt voorts dat voor de Hoge Raad niet voldoende is dat het hof het ondervragingsrecht heeft uitgesloten en/of beperkt op basis van het oordeel dat de belastende getuigenverklaringen betrouwbaar zijn.