Beg S.p.a. t. Italië (EHRM, 5312/11) – Arbitrage in de schaduw van beginselen van fundamenteel procesrecht

1. In deze zaak blijkt hangende een in Italië gezetelde arbitrageprocedure dat een van de arbiters de voormalige vice-president is van de moedermaatschappij (ENEL) van een van de partijen in de arbitrage (ENELPOWER). Deze arbiter staat bovendien die moedermaatschappij als advocaat bij in een aantal zaken, waaronder een aan de arbitrageprocedure gerelateerde kwestie.

2. Dit basale feitencomplex – dat ik hieronder aanvul waar voor een goed begrip van de zaak nodig – geeft aanleiding tot jaren slepende procedures. In die procedures worden de vorderingen tot vernietiging van het gewezen arbitraal vonnis – ingesteld door de partij die de arbiter in kwestie niet benoemde (BEG) – in eerste instanties afgewezen op de grond dat BEG haar klachten te laat in de arbitrage opbracht. Het Italiaanse Corte Suprema di Cassazione vindt dat BEG wel op tijd was, maar oordeelt dat niet is komen vast te staan – zoals de Italiaanse wet destijds vereiste – dat de arbiter in kwestie een belang had bij de uitkomst van de arbitrage en wijst om die reden het cassatieberoep af.

3. BEG wendt zich vervolgens tot het EHRM. In die procedure onderzoekt het Hof – onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie[1] – allereerst of BEG, zoals het EVRM eist, vrijwillig afstand deed van haar recht op een onpartijdig scheidsgerecht. Dat is op grond van het arrest Suovaniemi mogelijk onder de voorwaarde dat die afstand (i) ondubbelzinnig is en (ii) met de nodige waarborgen omgeven.[2] In dat kader is van belang dat de destijds geldende Italiaanse wetgeving en het toepasselijk arbitragereglement slechts bekendmaking vereisten van banden en directe of indirecte persoonlijke of economische belangen die van invloed zouden kunnen zijn op de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiter in kwestie. Een expliciete verklaring dat die banden of belangen niet bestonden, was naar geldend Italiaans recht niet vereist. Het Hof oordeelt echter dat BEG er – ook bij het ontbreken van zo'n negative disclosure – van mocht uitgaan dat de later gebleken relatie tussen de arbiter en (kort gezegd) de ENEL-groep, niet bestond.[3] Het Hof maakt evenzeer korte metten met het verweer dat BEG – gegeven de status van de arbiter(s) in kwestie – geacht moet worden met die relatie bekend te zijn geweest. Dat is, zo oordeelt het Hof, een aanname waarvoor het dossier geen bewijs biedt. Het Hof komt tot de slotsom dat niet is voldaan aan het vereiste van ondubbelzinnige afstand van (i) het recht op een onpartijdig scheidsgerecht en (ii) de verwachting dat het arbitraal vonnis zou voldoen aan de relevante bepalingen van (Italiaans) arbitragerecht, waaronder die ter borging van het recht op een onpartijdig scheidsgerecht.[4]

4. Vervolgens komt het Hof toe aan de vraag of de arbitrageprocedure in kwestie voldeed aan de onpartijdigheid van het scheidsgerecht die Art. 6 EVRM eist. Het bespreekt daartoe eerst de subjectieve toets van onpartijdigheid: de vraag of de persoonlijke overtuigingen en het gedrag van een rechter of arbiter de betrokken partij aanleiding geven te twijfelen aan de onpartijdigheid van die rechter of arbiter.  Daarbij is het uitgangspunt dat een rechter of arbiter aangenomen wordt onpartijdig te zijn, tenzij er bewijs bestaat van het tegengestelde.[5] Het Hof oordeelt dat van dit laatste in deze zaak geen sprake is.[6] De onpartijdigheid van een arbiter kent echter ook een objectieve toets. Daarbij gaat het om de vraag of, bijvoorbeeld, professionele, financiële of persoonlijke banden tussen de rechter/arbiter en een partij[7] aanleiding geven tot objectief gerechtvaardigde twijfels (het Hof gebruikt de term misgivings) over de onpartijdigheid van het scheidsgerecht. Daarbij kan ook de schijn van partijdigheid een rol spelen. Immers, zo overweegt het Hof expliciet; justice must not only be done, it must also be seen to be done.[8] Het Hof oordeelt dat het feit dat de arbiter in kwestie een bestuursfunctie had vervuld bij de moedermaatschappij van BEG's wederpartij en voor die moedermaatschappij als advocaat was opgetreden, bezien vanuit de positie van een objectieve derde, gerechtvaardigde twijfels konden doen ontstaan over de onpartijdigheid van die arbiter.[9]

5. Die conclusie laat zich goed begrijpen. Hoewel de arbiter waarom deze zaak draait zich had gehouden aan de – zeer beperkte – eisen die de Italiaanse wet destijds aan disclosures stelde, concludeert het Hof dat die wetgeving de bescherming onder het Verdrag onvoldoende borgt. Het Hof lijkt dan ook enigszins tevreden vast te stellen dat vernieuwde Italiaanse wetgeving die bescherming wel biedt waar zij hogere eisen stelt aan door arbiters af te geven disclosures. Het merkt op dat de zaak onder die nieuwe wetgeving mogelijk een andere uitkomst zou hebben gehad.[10]

6. Hoewel de uitspraak dus vooral logisch voorkomt, is het belang ervan gelegen in de bevestiging dat arbitrage, niettegenstaande het daarin leidende beginsel van partij-autonomie altijd plaats heeft in de schaduw van de fundamentele procesrechtbeginselen zoals die voortvloeien uit het EVRM en andere verdragen. Anders gezegd: voor alle nationale regels van arbitragerecht, inclusief de dwingende regels, geldt dat zij slechts toepassing vinden voor zover zij compatibel zijn met de fundamentele procesrechtbeginselen. Zo is onaanvaardbaar – en mogelijk aanleiding tot vernietiging – een invulling van bewijsrecht die zich niet tot die beginselen verhoudt. Een ander voorbeeld is de bevoegdheid van arbiters een online zitting te gelasten. Ook toepassing van die – in beginsel discretionaire[11] – bevoegdheid mag niet in botsing komen met het fundamenteel procesrecht van art. 6 EVRM. Ik schreef eerder dat daarvan onder omstandigheden sprake kan zijn wanneer een partij als gevolg van de keuze van het scheidsgerecht een zitting online te houden, moet worden geacht niet langer effectief gebruik te kunnen maken van het recht een getuige of deskundigen aan cross-examination te onderwerpen. Er zijn echter ook andere voorbeelden te bedenken.[12]  

7. Betoogd wordt wel dat deze toepassing van fundamenteel procesrecht, in strijd kan komen met beginselen van rechtszekerheid. [13] Ik deel die opvatting niet per se. Fundamenteel (proces)recht is immers ook – en misschien wel in het bijzonder – geldend recht. Daarnaast laten de casus waarin de overheidsrechter (in arbitrage) van lokaal arbitragerecht of partij-afspraken afwijkt op grond van fundamentele procesrechtbeginselen zich doorgaans goed begrijpen. Anders gezegd: het Hof grijpt niet lichtvaardig in. Zo ook in de onderhavige kwestie. Dat is voor de internationale arbitragepraktijk een goede zaak.

Prof. mr B. van Zelst is hoogleraar Dispute Resolution and Arbitration aan Maastricht University en advocaat bij Van Doorne in Amsterdam

[1] Par. 125 t/m 134.

[2]Suovaniemi e.a t. Finland, EHRM 23 februari 1999, nr.. 31737/96, ECLI:CE:ECHR:1999:0223DEC003173796.

[3] Par. 139.

[4] Par. 143.

[5] Wettstein t. Zwitserland, EHRM 21 december 2020, nr. 33958/96, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003395896

[6] Par. 145.

[7] Het Hof verwijs hier naar de zaak Pescador Valero (EHRM, 24 september 2003, nr. 62435/00) en het hierboven genoemde Wettstein.

[8] Par. 132.

[9] Par. 153.

[10] Par. 152.

[11] Zie art. 1072b lid 4 Rv.

[12] Waarover in meer detail: B. van Zelst, 'Hetzelfde ≠ gelijk – Aandachtspunten bij elektronische zittingen: een arbitragerechtelijk perspectief', TCR 2020 nummer 3, pp. 98-109.

[13] Voor een uitgebreide discussie in het kader van rechterlijk optreden in milieuzaken: L.E. Burgers, 'Justitia, the People's Power and Mother Earth: Democratic legitimacy of judicial law-making in European private law cases on climate change', diss. UvA 2020.