Fenech t. Malta (EHRM, nr. 19090/20) – Klare taal en crisis: aanknopingspunten voor de behandeling van strafzaken in coronatijd

1. Zaken over situaties die betrekking hebben op COVID-19 en overheidsmaatregelen ter bestrijding van het virus vinden langzaam maar zeker hun weg naar het EHRM. Aangezien de nationale rechtsmiddelen eerst uitgeput dienen te worden, liggen er op het moment van schrijven – anderhalf jaar na aanvang van de pandemie – vier COVID-19-gerelateerde uitspraken.[1] De maatschappelijke impact van de pandemie was en is nog steeds groot, niet in de laatste plaats omdat de bestrijding van de crisis ook een inperking van mensenrechten met zich kan brengen.[2] Het valt daarom te verwachten dat het EHRM, buiten de nu nog lopende procedures,[3] nog meer corona-cases tegemoet kan zien.

2. Coronamaatregelen en mensenrechten kunnen op verschillende manieren met elkaar botsen. Zo wordt in Nederland – o.a. door de groep Viruswaarheid – herhaaldelijk (en tot dusver onsuccesvol) een beroep gedaan op artikel 2 en 3 van het vierde Protocol bij het EVRM en de artikelen 2, 8, 9 en 10 EVRM om verschillende coronamaatregelen aan te vechten.[4] De centrale klachten in de onderhavige zaak hebben betrekking op artikel 5 en 6 EVRM. Voordat we inhoudelijk ingaan op deze klachten zetten we de zaak in randnummers drie en vier eerst in breder perspectief en benoemen we de secundaire klachten uit de zaak, die zien op artikel 2 en 3 EVRM. Vervolgens bespreken we de centrale klachten. Deze klachten hebben betrekking op het effect van de coronamaatregelen op het voorarrest en de toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn. Hoewel het Hof deze klachten in klare taal kennelijk ongegrond verklaard, staan er in Fenech t. Malta een aantal punten die met het oog op te verwachten soortgelijke zaken van belang zijn. In randnummers vijf, zes en zeven bespreken we het eerste punt dat betrekking heeft op het belang van een concrete klacht. Het tweede punt betreft de risicoafweging in soortgelijke zaken en wordt besproken in randnummer acht. Vervolgens stippen we in randnummer negen twee punten aan die in deze zaak zijn blijven liggen en richten we onze blik in randnummer tien tenslotte op de toekomst. Voorafgaand aan de bespreking willen we opmerken dat Malta geen beroep heeft gedaan op artikel 15 EVRM, de mogelijkheid om af te wijken van de rechten uit het Verdrag in tijden van nood. De bescherming van de EVRM artikelen gold onverkort.[5]

3. Om de beginnen met het bredere perspectief: van de vier COVID-19-gerelateerde uitspraken die er al liggen, hebben de twee zaken tegen Rusland maar een beperkte koppeling met COVID-19.[6] Daarom laten we deze buiten beschouwing. De derde zaak (Vavřička e.a. t. Tsjechië) betreft het vaccineren en een mogelijke vaccinatieplicht. Het belang van deze zaak is gelegen in de afweging die wordt gemaakt tussen het (klein geachte) risico van vaccinatie tegenover “sociale solidariteit” en het beschermen van de zwakkeren in de samenleving. Een zaak die – zeker nu veel landen bezig zijn met de uitvoering van hun vaccinatiebeleid – schaduwen vooruitwerpt. Vanuit strafrechtelijk perspectief is echter vooral de vierde zaak (Feilazoo t. Malta) interessant omdat hierin een schending van artikel 3 EVRM wordt aangenomen (mede) door detentieomstandigheden die bijdroegen aan een verhoogd risico op COVID-19. Het Hof concludeert in deze zaak dat klager een gezondheidsrisico heeft gelopen omdat hij onnodig bij nieuwe gevangenen in quarantaine is geplaatst. Vier andere zaken waarin ook de detentie(omstandigheid) tijdens de coronacrisis centraal staat, zijn nog in behandeling.[7] Het Hof stelt in algemene zin dat in detentie passende maatregelen moeten worden genomen in het licht van COVID-19 en in overeenstemming met artikel 3 EVRM.[8] Ook in de onderhavige zaak wordt geklaagd over de detentieomstandigheden en het feit dat de staat tekort is geschoten in het beschermen van de gezondheid van klager.[9] Op dit punt concludeert het Hof echter dat zij de toelaatbaarheid van deze klacht op basis van de beschikbare informatie onvoldoende kan beoordelen, maar dat zij Malta er wel van op de hoogte zal stellen.[10]

4. In de behandeling van deze zaak door het Hof ligt het zwaartepunt dus niet op de klachten die betrekking hebben op artikel 2 en 3 EVRM, maar op de klachten over het effect van de door de Maltese regering genomen coronamaatregelen op het verloop van het strafproces van klager. Deze klachten hebben betrekking op artikel 5 en artikel 6 EVRM en zullen we in het hierna volgende aan de orde stellen.[11] In het algemeen kan gesteld worden dat de maatregelen als gevolg van de pandemie niet alleen van invloed zijn (geweest) op de situatie van gedetineerden, maar ook impact hebben (gehad) op de gehele strafrechtketen. Zo kreeg de politie in de meeste landen een ander takenpakket, moesten verhoren van verdachten anders worden ingericht, sloten gerechtsgebouwen hun deuren en werden (delen van) strafzaken niet langer in persoon maar schriftelijk of digitaal afgedaan. Dit schetst de context waarin Fenech klaagt over de gevolgen van de door Malta genomen coronamaatregelen op de rechtmatigheid van zijn voorarrest, de rechtsmiddelen die hij tijdens het voorarrest tot zijn beschikking had, zijn toegang tot de rechter en zijn recht op een procedure binnen een redelijke termijn.

5. Bij de bespreking van de centrale klachten over artikel 5 en 6 EVRM gaat het Hof niet uitgebreid in op de legitimiteit en wettelijke basis van de noodmaatregelen op Malta. Er wordt vastgesteld dat de genomen coronamaatregelen wettig en gerechtvaardigd waren met het oog op de volksgezondheid en de gezondheid van klager.[12] Meer kan ook niet verwacht worden nu de klachten niet de wettelijke basis van het beleid betreffen maar enkel de gevolgen voor de situatie van klager. Daarbij komt nog, en dat is wellicht van meer gewicht, dat het coronabeleid van een land überhaupt niet in algemene zin ter discussie kan worden gesteld bij het EHRM. De pogingen in die richting zijn direct afgeketst. Zowel in Le Mailloux t. Frankrijk als in Communauté Genevoise D’Action Syndicale t. Zwitserland pakt de ontvankelijkheidsbeslissing negatief uit omdat de klachten uitsluitend betrekking hadden op het coronabeleid in het algemeen.[13] Het Hof geeft expliciet aan niet te gaan over schendingen van het Verdrag in abstracto, enkel in concreto. Dat wil zeggen dat het Hof een zaak enkel kan behandelen wanneer iemand aantoonbaar slachtoffer is en de situatie waarin dat gebeurd is niet valt onder een uitzondering zoals beschreven in het Verdrag.[14]

6. In de onderhavige zaak is het daarom allereerst de vraag of artikel 5 en artikel 6 EVRM rechten van klager aantoonbaar zijn aangetast door de Maltese coronamaatregelen en de klachten daarover voldoende concreet zijn geformuleerd. Dit is niet het geval. Het is daarom opvallend dat het Hof toch voldoende concrete aanknopingspunten ziet voor de behandeling van de klachten nu het Hof ook opmerkt dat de argumentatie van klager in alle klachten een vast stramien volgt maar niet altijd even concreet is: ‘[…] the Court observes that he did not articulate any specific complaint which goes beyond the issuance of the emergency measures, which he repeatedly reiterated throughout the entirety of his application.’[15] In iedere klacht wordt namelijk allereerst gesteld dat de noodmaatregelen die in het kader van de bestrijding van de pandemie zijn genomen, hebben gezorgd voor een schorsing van de procedures. Vervolgens wordt gesteld dat deze schorsing heeft geleid tot de allerhande schendingen. Juist dat laatste verband – tussen schorsing en schending – wordt niet in alle klachten even concreet. De reactie van het Hof op de klachten lijkt vooral de aanpak door de Maltese overheid positief te benadrukken. Zowel de voortvarende procedure als de deugdelijke motivering bij de verschillende inhoudelijke beslissingen in de zaak tegen klager worden genoemd. Geëxpliciteerd wordt dat op alle verzoeken en aanvragen van klager zowel voorafgaand aan als gedurende de noodmaatregelen binnen enkele dagen en vaak zelfs binnen één dag inhoudelijk en goed gemotiveerd werd gereageerd.[16]  

7. Uit het feit dat een strafzaak plaatsvindt tijdens een uitzonderlijke situatie waarin noodmaatregelen gelden, volgt dus niet noodzakelijkerwijs dat die noodmaatregelen ook direct effect hebben op de zaak. Zelfs wanneer er wel sprake zou zijn van een direct effect levert dat op zijn beurt niet zonder meer een schending op. Met dat laatste bedoelen we dat de zaak weliswaar anders kan verlopen dan onder normale omstandigheden maar dat dat verloop nog steeds niet buiten de kaders van de mensenrechten hoeft te vallen. De onderhavige zaak is daar een goede illustratie van: de verzoeken van klager zijn snel behandeld, zijn zorgvuldig gemotiveerd afgewezen en de procedure is ondanks de gesloten gerechtsgebouwen wel voortgezet.[17] Anders geformuleerd: de Maltese coronamaatregelen stonden niet in de weg aan de faire behandeling van klagers zaak.

8. Het volgende punt dat we willen bespreken is de risicoafweging. Er moet namelijk niet alleen sprake zijn van een concrete klacht en een direct verband tussen de coronamaatregelen en de klacht over de schending. Bij de beoordeling van de klacht moet daarnaast gekeken worden naar de context waarbinnen de maatregelen genomen zijn en de op dat moment beschikbare informatie. Op basis daarvan moet een risicoafweging worden gemaakt. In de beginfase van de pandemie was bijvoorbeeld weinig bekend over (de verspreiding van) COVID-19. In de beschrijving van de nationale procedure worden een aantal buitenlandse zaken aangehaald waarin onder andere wordt gesteld dat het vasthouden van mensen in voorarrest op basis van de toen beschikbare informatie niet direct als problematisch werd gezien. Wel moest er sprake zijn van continue monitoring en diende de zaak zo snel mogelijk hervat te worden.[18] De geringe kennis over het virus noopte wel tot voorzichtigheid en voorzorg maar een adequate risico-afweging over noodzaak en proportionaliteit van maatregelen was pas in een later stadium mogelijk.

De centrale afweging was en blijft echter hetzelfde voor iedere concrete zaak en voor de rechtspraak in het algemeen. Er moet altijd gekeken worden naar het belang (van verdachte) bij een spoedige behandeling van de zaak tegenover het risico van een spoedige behandeling voor de volksgezondheid. De argumenten van de Maltese overheid[19] voor het laten prevaleren van de volksgezondheid leveren een aantal punten op die ook voor andere landen relevant zijn en in de toekomst wellicht in andere zaken kunnen spelen. Zo wordt gesteld dat de rechtbanken zijn gesloten om te voorkomen dat grote groepen mensen daar samen zouden komen met het risico op verspreiding van het virus. Ook wordt benoemd dat partijen het recht hebben om fysiek aanwezig te mogen zijn bij de behandeling van de zaak, maar dit gezien het risico op verspreiding niet mogelijk was. Naast de beperkte toegang voor partijen is ook publiek de mogelijkheid ontzegd om een zaak bij te wonen. Bij grote zaken die veel media-aandacht hebben gekregen, kan de publieke interesse groot zijn en is de kans aanwezig dat veel mensen de zaak in de rechtbank willen volgen. Naast het feit dat de partijen, geïnteresseerden en alle personen die werkzaam zijn op de rechtbank tegelijkertijd aanwezig zouden moeten zijn, hebben zij ook allemaal reisbewegingen moeten maken om op de rechtbank te komen met alle verspreidingsrisico’s van dien.[20] Deze beperkingen lijken gerechtvaardigd, ook tegen de achtergrond van een eerlijk proces.

Centraal staat natuurlijk altijd het belang van een spoedige behandeling, zeker wanneer de verdachte zich in voorarrest bevindt. Het voorarrest moet niet langer duren dan strikt noodzakelijk en de verdachte moet niet te lang in onzekerheid verkeren over de uitkomst van de zaak.[21] Zolang de gezondheidsrisico’s aanzienlijk blijven, is het denkbaar dat de belangen gediend bij een spoedige behandeling van de zaak minder gewicht krijgen in de afweging. Het verloop van de pandemie is grillig gebleken en vergt veel flexibiliteit, ook van de rechtspraak. Zowel de behandeling van deze zaak op Malta als de huidige situatie in de Nederlandse strafrechtspraak laten zien dat de rechtspraak zich (voortdurend) aanpast aan de situatie en er ook binnen deze uitzonderlijke context toch veel mogelijk blijkt.[22]

9. De maatregelen die moeten worden genomen om de rechtspraak door te laten gaan in een pandemie mogen echter niet ten koste gaan van het onverkort geldende recht op een eerlijk proces, zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM. Zowel bij het beoordelen van aanpassingen op de gebruikelijke situatie – bijvoorbeeld minder pers en/of publiek toelaten in de rechtszaal – als bij het beoordelen van alternatieven voor bepaalde procedures – zoals een schriftelijke in plaats van een mondelinge procedure – vormt dit recht het kader waarbinnen zaken behandeld moeten worden. In het afgelopen jaar is gezocht naar alternatieve oplossingen en heeft digitalisering een hoge vlucht genomen. Digitaal procederen is een voor de hand liggend alternatief. In deze zaak wordt daar echter weinig aandacht aan besteed door de nationale rechter, het Hof en klager. Er wordt volstaan met de constatering dat er onvoldoende digitale infrastructuur en logistiek voorhanden was om de procedure digitaal te laten verlopen.[23]  Concreter nog lijkt een andere niet benutte artikel 6-klacht. Klager toont grote inzet als het gaat om het starten van procedures ter (her)beoordeling van zijn situatie. Het is dan ook opmerkelijk dat in paragraaf 39 de detentiesituatie van klager besproken wordt en uit deze bespreking blijkt dat vertrouwelijke gesprekken met zijn advocaat wel mogelijk waren, maar dat alle juridische documenten (tijdelijk) in beslag konden worden genomen en door de gevangenisautoriteiten worden gelezen en gekopieerd. Zelfs als dit niet direct het gevolg is van een corona-gerelateerde maatregel, of misschien zelfs juist dan, zou een klacht over deze gang van zaken begrijpelijk zijn. Klager lijkt hier een concrete klacht-mogelijkheid te hebben laten liggen.

10. De beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de klachten die klager wel aan het Hof heeft voorgelegd, is in deze zaak niet onbegrijpelijk, zeker wanneer bedacht wordt dat het Hof achteraf toetst en kijkt naar de overall fairness en the procedure as a whole.[24] De beslissing van het Hof doet dan ook niet af aan het feit dat deze afloop vooraf – ten tijde van de aankondiging en invoering van de coronamaatregelen – geen gegeven was. Zo was er op het moment dat de maatregelen werden aangekondigd niets bekend over de duur[25] en over de manier waarop de procedure in de opgeschorte strafzaak zou worden voortgezet. Het feit dat er door de nationale rechter – al dan niet op verzoek van een raadsman – geanticipeerd kan worden op vertragingen in de procedure als gevolg van (aangekondigde) coronamaatregelen is mogelijk maar geen gegeven of verplichting.[26] Het is dan ook te hopen dat ook in toekomstige zaken vastgesteld zal worden dat coronamaatregelen weliswaar effect hebben gehad op de praktijk van het strafproces, maar dat dit niet heeft geleid tot inbreuken of schendingen door bijvoorbeeld flagrante overschrijding van de redelijke termijn of een evident te beperkte of geen  toegang tot de rechter doordat de gerechtsgebouwen niet alleen dicht waren maar dit ook betekende dat de Rechtspraak onbereikbaar was. Uiteraard zal bij de corona-cases die onvermijdelijk aan het Hof voorgelegd zullen worden, per zaak gekeken moeten worden wat de precieze maatregelen waren en of en zo ja hoe deze effect hebben gehad op een specifieke zaak. Hoewel de onderhavige zaak in procedureel opzicht weinig opzienbarend is, laat het ieder geval wel zien dat een goed georganiseerd strafproces ook in extreme situaties voldoende garanties kan bieden.     

S. Mommers – docent en promovenda Strafrecht & Criminologie, Radboud Universiteit

L.M.A. Francot – Senior researcher Rechtstheorie, Vrije Universiteit

[1] Georgië t. Rusland, EHRM (GK) 21 januari 2021, nr. 38263/08, ECLI:CE:ECHR:2021:0121JUD003826308, «EHRC Updates» 2021/46 m.nt. Zwanenburg en Tan; Feilazoo t. Malta, EHRM 11 maart 2021, nr.  6865/19, ECLI:CE:ECHR:2021:0311JUD000686519, «EHRC Updates» 2021/85; Vavřička e.a. t. Tsjechië, EHRM (GK) 8 april 2021, nrs. 47621/13, 3867/14, 73094/14, 19298/15, 19306/15 en 43883/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113, «EHRC Updates» 2021/109 m.nt. Hendriks; Gatsalova t. Rusland, EHRM 20 april 2021, nr.  41318/10, ECLI:CE:ECHR:2021:0420JUD004131810, «EHRC Updates» 2021/117.

[2] Zie S. Mommers & L. Francot, ‘Artikel 6 EVRM en het plexiglazen huis van de strafrechtketen. De ondergrens van het recht op een eerlijk proces komt in zicht’, DD 61(10), p. 809-821; A. Spadaro. ‘COVID-19: testing the limits of human rights’, European Journal of Risk Regulation (11) 2, p. 317-325.

[3] Bv. in Khachatryan t. Armenië, EHRM 23 september 2020, nr. 54684/19; Avagyan t. Rusland, EHRM 4 november 2020, nr. 36911/20; Gyulumyan e.a. t. Armenië, 12 november 2020, nr. 25240/20; Association d’obédience ecclésiatique orthodoxe t. Griekenland, EHRM 25 februari 2021, nr. 52104/20; Saakashvili t. Georgie, EHRM 15 maart 2021, nr.  6232/20; D.C. t. Italië, EHRM 19 mei 2021, nr. 17289/20.

[4] Zie o.a. Gerechtshof Den Haag, 26 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:285; Rechtbank Den Haag, 10 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4773.

[5] Par. 20 en 71.

[6] In Georgië (reeds aangehaald) wordt in een voetnoot een vergelijking gemaakt met COVID-19 en in Gatsalova, (reeds aangehaald) komt COVID-19 enkel terug in de Partly dissenting opinion of judge Pavli.

[7] Maratsis e.a. t. Griekenland, EHRM 25 februari 2021, nrs. 30335/20 en 30379/20; Babinski t. Polen, EHRM 9 maart 2021, nr. 10635/20; Vlamis e.a. t. Griekenland, EHRM 16 april 2021, nrs. 29655/20, 29689/20, 30240/20, 30418/20, 30574/20; Mkrtchyan t. Armenië, EHRM, 1 april 2021, nr. 38374/20.

[8] Vlamis e.a., reeds aangehaald.

[9] Par. 66.

[10] Par. 68.

[11] Par. 66.

[12] Par. 96.

[13] Le Mailloux t. Frankrijk, EHRM 5 november 2020 (ontv.), nr. 18108/20, ECLI:CE:ECHR:2020:1105DEC001810820; Communauté Genevoise D’Action Syndicale t. Zwitserland, EHRM 11 september 2020, nr. 21881/20.

[14] In die beide zaken de uitzonderingen zoals vermeld in art. 11, tweede lid, EVRM.

[15] Par. 92.

[16] Zie par. 4-6 voor het eerste verzoek tot borgtocht; par. 8-9 voor het tweede verzoek tot borgtocht; par. 15-20 voor de habeas corpus aanvraag; par. 21-25 voor het derde verzoek tot borgtocht; par 26-28 voor het verzoek tot hervatting van de zaak binnen de toen geldende noodverordening; par. 29-33 voor het vierde verzoek tot borgtocht.

[17] Zie o.a. par. 88, 92-96, 104 en 113.

[18] In par. 54 worden soortgelijke Duitse, Franse en Engelse zaken aangehaald waarin de maatregel (mits voorzien van voorwaarden) noodzakelijk en proportioneel werd geacht.

[19] Zie hiervoor met name par. 28 waarin de motivering wordt gegeven bij de afwijzing op het verzoek tot hervatting van de zaak.

[20] Par. 28.

[21] Zoals ook benoemd in par. 109 met verwijzing naar Wemhoff t. Duitsland, EHRM 27 juni 1968, nr. 2122/64, ECLI:CE:ECHR:1968:0627JUD000212264, par. 18 en Kart t. Turkije, EHRM (GK) 3 december 2009, nr. 8917/05, ECLI:CE:ECHR:2009:1203JUD000891705, par. 68.

[22] Zie o.a. S. Drooglever Fortuyn, ‘Pleiten tegenover een beeldscherm’, Advocatenblad 2020(5), p. 16-19; L. van Lent & M. Malsch ‘Gaten in de openbaarheid. Rechtbankverslaggeving na één jaar corona’, NJB 2021(20), p. 1662-1668; Mommers & Francot (eerder aangehaald). Zie ook het nieuwsbericht ‘Circa 70 procent corona-achterstanden strafrecht weggewerkt’ van 12 februari 2021 beschikbaar via www.rechtspraak.nl.

[23] Eind par. 28.

[24] Zie o.a. Baberà, Messegué en Jabardo t. Spanje, EHRM 6 december 1988, nr. 10590/83, ECLI:CE:ECHR:1988:1206JUD001059083, par. 68; Kostovski t. Nederland, EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85, ECLI:CE:ECHR:1989:1120JUD001145485, par. 39; Mirilashvili t. Rusland, EHRM 5 juni 2009, nr. 6293/04, ECLI:CE:ECHR:2008:1211JUD000629304, par. 165; Gregačević t. Kroatië, EHRM 10 oktober 2012, nr. 58331/09, ECLI:CE:ECHR:2012:0710JUD005833109, par. 49; Ibrahim e.a. t. VK, EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08, 40351/09, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, par. 250.

[25] Behalve dat de maatregelen van kracht zouden zijn tot zeven dagen na het opheffen van de maatregelen. Zie par. 13.

[26] In N.M. t. België, EHRM 24 november 2020, nr. 43966/19 heeft de rechter het verzoek van de raadsman zijn cliënt vrij te laten met het oog op vertragingen in de procedure als gevolg van aangekondigde COVID-19 maatregelen toegewezen.