Keskin t. Nederland (EHRM, nr. 2205/16) – De rechterlijke beoordeling van verzoeken om getuigen à charge ter zitting te horen

1. Het blijft “onrustig” in de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht. De Wilde beschrijft dat het EHRM in Al-Khawaja & Tahery (2011) een koerswijziging heeft ingezet betreffende het beoordelingskader voor verzoeken ter uitoefening van het ondervragingsrecht bij getuigen à charge (het EHRM gebruikt hiervoor de term prosecution witnesses),[1] terwijl die lijn in 2015 in Schatschaschwili werd ‘uitgebreid en opgehelderd’.[2] Eind 2018 verduidelijkte het EHRM in Murtazaliyeva hoe verzoeken tot het horen van getuigen à décharge (defense witnesses) moeten worden beoordeeld, waarin hij de two-pronged Perna-toets uitbreidde naar een drie-stappen-toets.[3]

2. Dus zowel de rechtspraak over het ondervragingsrecht bij getuigen à charge als het ondervragingsrecht bij getuigen à décharge is in het laatste decennium aan (flinke) verandering onderhevig. Het onderhavige arrest betreft de beoordeling van verzoeken om getuigen à charge te horen in de Nederlandse strafvordering. Het arrest is binnen enkele dagen als baanbrekend bestempeld[4] en ligt inmiddels ten grondslag aan conclusies van advocaten-generaal Frielink en Paridaens waarin het effect van de onderhavige direct zichtbaar wordt.[5] De kans is groot dat op basis van Keskin veel geslaagde cassatieklachten worden ingediend, en dat feitenrechters de beoordeling van verzoeken om getuigen à charge te horen per direct dienen te wijzigen (waarmee ik niet bedoel dat die ook moeten worden toegewezen). Over de directe invloed van Keskin later meer. Deze annotatie begint met enige achtergrondinformatie over de beoordelingskaders van verzoeken getuigen à décharge en getuigen à charge te horen. Hierbij is het van belang op te merken dat het EHRM het horen van deze twee verschillende categorieën getuigen als twee van elkaar te onderscheiden rechten beschouwd (par. 41), terwijl de HR het in zijn rechtspraak over het ondervragingsrecht heeft.[6]

3. Het EHRM zet de beoordeling van getuigen à charge sterk in het teken van de betrouwbaarheid van de verklaring. Door de nadruk op de aanwezigheid van ondersteunend bewijs (de sole or decisive rule) te leggen als een essentieel element in de toetsing lijkt het Hof duidelijk te maken dat de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen een belangrijke overweging is bij het bepalen of de verklaring mag worden gebruikt. Daarnaast maakt het bieden van compensatiemaatregelen, wanneer het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, onderdeel uit van het beoordelingskader. Door middel van een alternatieve mogelijkheid voor directe ondervraging kan de betrouwbaarheid ook worden getoetst. Een voorbeeld hiervan is het laten zien van een video van het getuigenverhoor, waardoor kan worden beoordeeld of open vragen zijn gesteld, niet sturend is verhoord en geen druk is uitgeoefend. Als twijfel bestaat over de betrouwbaarheid van de getuige à charge is het belangrijk dat het ondervragingsrecht tijdens het onderzoek ter terechtzitting wordt geëffectueerd.[7]

4. De betrouwbaarheid van de getuigenverklaring à décharge lijkt van ondergeschikte betekenis te zijn bij de beoordeling of de getuige moet worden gehoord. Het EHRM zet bij de beoordeling van deze getuigen vooral in op de noodzaak voor de waarheidsvinding en de volledigheid van het onderzoek. Het EHRM lijkt daarmee uit te gaan van de situatie dat de getuige à décharge, anders dan gebruikelijk bij de getuige à charge, nog niet door de politie is gehoord. De beoordeling van het getuigenverzoek à décharge tijdens het onderzoek ter terechtzitting is daarmee fundamenteel anders omdat nog niet bekend is wat de getuige heeft verklaard of kan verklaren. Doordat de inhoud van de verklaring nog onbekend is, kunnen ook nog geen uitspraken over de betrouwbaarheid worden gedaan.

5. In mijn annotatie bij Murtazaliyeva zette ik uiteen dat het EHRM, anders dan de HR, duidelijk verschillende kaders voor de beoordeling van het verzoek getuigen à décharge te horen tegenover het verzoek getuigen à charge te horen gebruikt. Het Nederlandse systeem met betrekking tot het verzoek om getuigen à décharge te ondervragen is in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM. De onderhavige zaak biedt mij de gelegenheid nader in te gaan op het verzoek getuigen à charge te ondervragen. Klager wordt namelijk in eerste instantie bij verstek veroordeeld op basis van meerdere getuigenverklaringen. In zijn appelschriftuur stelt de verdediging zich op het standpunt dat de getuigen à charge ter onderzoek ter terechtzitting dienen te worden opgeroepen zodat de verdediging de mogelijkheid krijgt de getuigen à charge te ondervragen, althans dat hij die mogelijkheid dient te krijgen bij de raadsheer-commissaris. Deze verzoeken – het gaat om zeven getuigen – worden, vanwege een ontoereikende motivering, door het gerechtshof afgewezen.[8] Volgens het gerechtshof had de verdediging niet duidelijk gemaakt op welke punten de getuigen onjuist zouden hebben verklaard, waardoor het gerechtshof het belang van het horen van de getuigen ter zitting niet zag.

6. Zoals hierboven beschreven, ligt de focus bij verzoeken getuigen à décharge te horen op de noodzakelijkheid daarvoor voor de waarheidsvinding. Het is aan de verdediging die noodzakelijkheid te beargumenteren. Het is de vraag of in de rechtspraak van het EHRM dezelfde motiveringseisen aan verzoeken tot het horen van getuigen à charge worden gesteld. Gezien het verschil in focus zou het niet verwonderlijk zijn ook verschil aan te brengen in de verlangde motivering van de verzoeken. Dat doet het EHRM dan ook in de onderhavige zaak: ‘Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary’ (par. 45). Het EHRM wijst er vervolgens fijntjes op dat de EHRM-rechtspraak die de HR gebruikt om de motiveringsverplichtingen voor getuigenverzoeken à charge te rechtvaardigen zaken betreffen waarin getuigenverzoeken à décharge te horen centraal stonden (par. 59). Die rechtspraak is niet zonder meer van toepassing op verzoeken getuigen à charge te horen.

7. Dit alles kan voor de Nederlandse regering en de Nederlandse rechtspraktijk eigenlijk niet als een volkomen verrassing komen:[9] Spronken verwijst in een van haar conclusies uit 2017, bij de zaak waarin de Hoge Raad het cassatiemiddel aangrijpt om een overzichtsarrest over het ondervragingsrecht te wijzen,[10] naar de onderhavige zaak en stelt voorop dat de Nederlandse regering unilateraal heeft erkend dat artikel 6 EVRM geschonden is.[11] Na analyse van de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht bij getuigen à charge in vergelijking met de rechtspraak van de HR komt Spronken tot de conclusie dat de ‘feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden. Indien deze consequentie wordt aanvaard, dan heeft dat onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk.’[12] Spronken concludeert vervolgens tot vernietiging van het bestreden arrest: de verdediging heeft in hoger beroep verzocht getuigen te kunnen ondervragen waarvan de verklaringen in eerste aanleg als belastend bewijsmateriaal tegen de verdachte zijn gebruikt waarmee het belang van de verdediging om de getuigen te kunnen ondervragen is gegeven.[13] De Hoge Raad beslist echter contrair en oordeelt dat de afwijzing van het gerechtshof de getuigen te ondervragen op basis van een onvoldoende onderbouwing van het verzoek ‘niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd’ is.[14] Ook annotator Kooijmans onderschrijft Spronkens analyse en consequentie niet volledig.[15] Het ligt voor de hand dat de HR (en de gehele Nederlandse rechtspraktijk) alsnog overstag moet(en) als gevolg van Keskin: de afwijzing van verzoeken getuigen à charge te horen kan niet worden gerechtvaardigd door een ontoereikende motivering.

8. De Hoge Raad hanteert het zojuist beschreven standpunt – dat ook het verzoek getuigen à charge te ondervragen moet worden gemotiveerd – namelijk nog steeds,[16] ondanks dat de Nederlandse regering in december 2016 al met een unilateral declaration op de onderhavige klacht reageerde. Voor de regering is het (in ieder geval in de onderhavige zaak) blijkbaar zonneklaar dat klagers recht op een eerlijk proces is geschonden doordat hij in feitelijke aanleg geen mogelijkheid heeft gehad getuigen à charge te ondervragen.

9. Dat er wel een arrest van het EHRM is gekomen, is niet te danken aan de Nederlandse regering. Zij waagt op basis van de unilateral declaration namelijk een poging de zaak van de rol te laten schrappen (artikel 37 EVRM), maar vermeldt daarbij dat het eventueel voor klager niet mogelijk is de zaak in Nederland te laten herzien omdat onduidelijk is of de herzieningsregeling van artikel 457 Sv ook van toepassing is op beslissingen van het EHRM (par. 26). Het Hof is stelliger dan de Nederlandse regering: uit artikel 457 Sv en de wetshistorie leidt hij af dat een ruling noodzakelijk is voor herziening (par. 28). Aangezien klager herziening van zijn veroordeling wenst, is, ondanks de unilateral declaration, een inhoudelijke behandeling in Straatsburg noodzakelijk (par. 28). Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt overigens ook dat een unilateral declaration alleen tot schrapping leidt als verdere behandeling van de zaak niet noodzakelijk is om toekomstige schendingen te voorkomen (par. 32).

10. De vraag is wat de regering had hopen te bereiken met de unilateral declaration? Is die beslissing genomen om de onderhavige zaak efficiënt af te doen? Of is bewust voor deze strategie gekozen om de zaak van de rol te laten schrappen zodat geen inhoudelijk arrest zou worden gewezen? Het arrest zoals nu is gewezen, wordt als baanbrekend bestempeld[17] en legt een bom(metje) onder het systeem van het oproepen van getuigen in feitelijke aanleg. Hoe dan ook, voor de Nederlandse rechtspraktijk is het onderhavige van groot belang. Spronken wees er in de eerdergenoemde conclusie al op dat de rechtspraak van de Hoge Raad aangaande de ondervragingsrechten die volgen uit artikel 6 lid 3 onder d EVRM ‘een blinde vlek’ vertoont.[18] Over de precieze reikwijdte van Keskin valt echter te discussiëren. Om de verschillen in reikwijdte duidelijk te maken, schets ik drie mogelijke interpretaties van de onderhavige zaak.

11. De meest vergaande interpretatie is dat Nederlandse rechters geen motivering mogen verlangen als de verdediging verzoekt getuigen à charge te horen en dat alle verzoeken zonder meer moeten worden toegewezen. Omdat een belastende getuigenverklaring door het openbaar ministerie aan het dossier is toegevoegd, waarmee het openbaar ministerie aangeeft dat de verklaring relevante informatie voor de te nemen beslissingen door de rechter bevat, staat het belang bij het ondervragen van de getuige door de verdediging vast. In dit scenario zouden feitenrechters elke getuige à charge moeten laten horen door de verdediging, wanneer de verdediging daarom verzoekt. Dit kan door het horen bij de rechter- of raadsheer-commissaris of tijdens het onderzoek ter terechtzitting toe te staan. In het arrest kan in ieder geval niet worden gelezen dat feitenrechters ambtshalve de verdediging de mogelijkheid moet bieden getuigen à charge te kunnen horen. Het moge duidelijk zijn dat deze interpretatie het Nederlandse stelsel, waar de overgrote meerderheid van de getuigen door de politie worden gehoord zonder aanwezigheid van de verdediging, volledig op zijn kop zou zetten.

12. Een tweede mogelijkheid is dat feitenrechters enige onderbouwing van het verzoek blijven verlangen, die sterk lijkt op hetgeen nu wordt vereist onder het verdedigingsbelang (zonder dat een ontbrekende motivering tot afwijzing mag leiden). Zij zouden daarbij (meer) aansluiting - in plaats van de beoordeling of de getuige in redelijkheid van belang kan zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing (het verdedigingsbelang) - moeten zoeken bij de sole or decisive rule. In het onderhavige arrest stelt het EHRM de criteria die zijn ontwikkeld in de zaken Al-Khawaja & Tahery[19] en Schatschaschwili[20] namelijk voorop (vanaf par. 46). Als de getuigenverklaring niet het enige of het doorslaggevende bewijs is voor de bewezenverklaring bestaat er geen noodzaak de verdediging de gelegenheid tot ondervraging toe te staan. Met andere woorden, het is nog steeds afhankelijk van het geheel aan bewijs, in onderlinge samenhang bezien, of de verdediging daadwerkelijk de mogelijkheid moet krijgen een getuigen à charge te ondervragen. Het EHRM stelt dat als een algemene regel geldt dat ‘the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness’, maar de feitenrechter heeft wel de mogelijkheid om het verzoek af te wijzen. Het lijkt daarom logisch om van de verdediging te verlangen dat hierop wordt ingespeeld: als de feitenrechter het verzoek tot het horen van getuigen à charge toetst aan het belang van die verklaring voor de bewezenverklaring, dan ligt een motivering van het verzoek op basis van dat criterium voor de hand. De eventuele ontoereikende motivering kan vervolgens niet als grond voor afwijzing worden gebruikt, maar feitenrechters mogen het verzoek wel afwijzen op grond van het geringe belang van de getuigenverklaring. Uiteindelijk beoordeelt het EHRM in Keskin de klacht namelijk via de toelaatbaarheid om de verklaring van een niet-gehoorde getuige toch te gebruiken, waarbij de criteria ontwikkeld in Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili worden toegepast. Het is dus niet zonder meer zo dat alle getuigen à charge, zonder enige aanleiding, verzoek of motivering daartoe, moeten worden gehoord.

13. De derde mogelijkheid, en toepassing hiervan ligt mijns inziens het meest voor de hand, borduurt voort op het vorige scenario, namelijk dat feitenrechters het verzoek om getuigen à charge te horen opvatten als een beoordeling van de mogelijkheid om de getuigenverklaring (de auditu) te mogen gebruiken zonder dat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad de getuige te ondervragen. In principe is dat namelijk de dichotome mogelijkheid die de feitenrechters hebben: (i) de verdediging krijg de gelegenheid de getuige te ondervragen of (ii) de verklaring mag ook zonder deze gelegenheid tegen de verdachte worden gebruikt (waarbij mogelijk wel enige compensatie voor de afwezigheid van het direct ondervragen moet worden geboden). Hiervoor zou de feitenrechter het volledige beoordelingskader uit Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili moeten toepassen, te weten: (i) bestaat er een goede reden voor de afwezigheid van de getuige à charge ter terechtzitting; (ii) is de eerder door hem afgelegde verklaring het enige (sole) of doorslaggevende (decisive) bewijs voor de bewezenverklaring en; (iii) is voldoende compensatie geboden aan de verdediging voor de nadelige positie die is ontstaan doordat zij de getuige à charge niet hebben kunnen ondervragen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

Zo kan een feitenrechter op basis van het beoordelingskader besluiten dat de verdediging een video van het politieverhoor te zien krijgt om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen, en dat dat voldoende compensatie is voor het uitblijven van de mogelijkheid direct vragen aan de getuige te kunnen stellen. Hierdoor zou ook van de verdediging kunnen worden verlangd dat zij aangeeft waarom de verdediging belang heeft bij het direct kunnen ondervragen, althans bij geen nadere motivering loopt de verdediging het risico dat de feitenrechter een vorm van compensatie voor het direct ondervragen kiest.

14. Is dit arrest nu zo belangwekkend als wordt verondersteld? Ja en nee. Het EHRM maakt (nogmaals) duidelijk dat het ondervragen van getuigen à charge en het ondervragen van getuigen à décharge twee verschillende eerlijkprocesrechten zijn, die beide een eigen beoordelingskader kennen. In die zin lijkt er toch verandering noodzakelijk in het Nederlandse stelsel. In ieder geval is het afwijzen van verzoeken om getuigen à charge te horen enkel op basis van een ontoereikende motivering verleden tijd. Een eventuele afwijzing moet worden gebaseerd op de factoren uit het beoordelingskader uit Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili. Dit vergt enige aanpassing in de praktijk – namelijk het aanleggen van een andere maatstaf – maar zal niet leiden tot een exponentiële stijging van het aantal getuigen à charge dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting een verklaring komt afleggen.

De invloed van Keskin gaat mijns inziens namelijk niet zo ver dat (i) getuigen à charge altijd moeten worden ondervraagd door de verdediging of (ii) dat van de verdediging geen enkele onderbouwing van het verzoek mag worden verlangd. Dat zijn communicerende vaten: wanneer een mogelijkheid tot afwijzing van een verzoek bestaat, moet de verdediging de rechter ervan overtuigen niet van die bevoegdheid gebruik te maken. Dus hoe meer ruimte voor het afwijzen van een verzoek, des te hoger de grenzen die gesteld kunnen worden aan de motiveringsverplichting voor de verzoekers. Die afwijzingsruimte was voor Keskin ruim en wordt door het onderhavige arrest ingeperkt.

Het beoordelingskader uit Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili biedt dus wel enige ruimte om het ondervragen van getuigen à charge af te wijzen, en maakt ook duidelijk op welke factoren die beslissing moet plaatsvinden. Juist in die factoren kan a contrario de noodzaak tot onderbouwing worden gevonden. Als duidelijk is dat de feitenrechter op basis van die factoren een verzoek tot horen van de getuige à charge kan afwijzen, ligt het voor de hand dat de verdediging de feitenrechter overtuigt van de noodzaak van het direct ondervragen van de getuige. De feitenrechter moet vervolgens, als hij het verzoek afwijst, dit op inhoudelijke gronden doen aan de hand van de eerdergenoemde criteria, en niet langer op formele gronden.

[1] B. de Wilde, ‘Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?’, DD 2012/26, par. 1.

[2] B. de Wilde, ‘Het recht getuigen in strafzaken te ondervragen anno 2017’, AA 2017/10, p. 778.

[3] Murtazaliyeva t. Rusland, EHRM (GK) 18 december 2018, zaaknr. 36658/05, ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD003665805, «EHRC» 2019, 70 m.n.t Van Toor.

[4] https://www.bijzonderstrafrecht.nl/home/ehrm-doet-baanbrekende-uitspraak-over-het-horen-van-belastende-getuigen-keskn-t-nederland, laatst geraadpleegd op 2 februari 2021.

[5] Conclusie P.M. Fielink, 2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:86; D.J.M.W. Paridaens, 2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:91.

[6] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, r.o. 3.7.1.

[7] Zie in dit verband bijv. Paić t. Kroatië, EHRM 29 maart 2016, zaaknr. 47082/12, ECLI:CE:ECHR:2016:0329JUD004708212, par. 43.

[8] Zie het aan de onderhavige klacht ten grondslag liggende arrest: HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:4162. Dat de HR de cassatieklacht heeft afgedaan onder artikel 80a RO wekt enige verbazing. De verdediging heeft op tijd het verzoek tot het horen van de getuigen ingediend waardoor het minder strenge verdedigingsbelang geldt. Het uitgangspunt daarbij is dat de getuigen worden opgeroepen als ‘de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.’ (Zie HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, r.o. 2.5.) Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst Keskins verzoek echter af op basis van een ontbrekende motivering, namelijk dat niet is aangegeven op welke punten deze getuigen onjuist zouden hebben verklaard. Dit is niet in lijn met de maatstaf uit de rechtspraak van de HR (onjuiste rechtsopvatting), althans zonder nadere uitleg waarom de onjuistheid van de verklaringen van belang zijn om aan te geven in verband met ‘enige te nemen beslissing’ onbegrijpelijk gemotiveerd. Mijns inziens had de cassatieklacht dus tot vernietiging moeten leiden.

[9] Overigens heeft algoritme Juri deze zaak onjuist voorspeld. Zie www.jurisays.com; M. Medvedeva, M. Vols & M Wieling, ‘Using machine learning to predict decisions of the European Court of Human Rights’, Artificial Intelligence and Law 2020, 28, p. 237-266.

[10] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans.

[11] Conclusie T.N.B.M Spronken 17 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:172, bij HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rn. 3.1. Zie nader EHRM 28 juni 2016, zaaknr. 2205/16 (communicated case Keskin t. Nederland).

[12] Conclusie T.N.B.M Spronken 17 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:172, bij HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rn. 3.8.38-3.8.39.

[13] Conclusie T.N.B.M Spronken 17 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:172, bij HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rn. 3.9.

[14] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, r.o. 4.3.

[15] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rn. 2.

[16] HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:72, NJ 2019/205, r.o. 2.5.1-2.6.

[17] https://www.bijzonderstrafrecht.nl/home/ehrm-doet-baanbrekende-uitspraak-over-het-horen-van-belastende-getuigen-keskn-t-nederland, laatst geraadpleegd op 2 februari 2021.

[18] Conclusie T.N.B.M Spronken 17 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:172, bij HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rn. 3.1.

[19] Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk, EHRM (GK) 15 december 2011,  nr. 26766/05, ECLI:CE:ECHR:2011:1215JUD002676605, «EHRC» 2012/56 m.nt. Spronken.

[20] Schatschaschwili t. Duitsland, EHRM (GK) 15 december 2015, 9154/10, ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410, «EHRC» 2016/89, m.nt. Dubelaar.