C. t. Kroatië (EHRM, nr. 80117/17) – Kind klem in vechtscheiding ouders en belang van recht om standpunt naar voren te brengen

1. Deze zaak voor het Europese Hof is een mooi voorbeeld van de toepassing van artikel 8 EVRM, het recht op bescherming van het ‘private and family life’ van in casu de minderjarige (geboren 2006). Het gaat in deze zaak om de vraag of in de procedure waarbij ‘custody and visitation rights’ – naar Nederlands recht de verdeling van gezags- omgangstaken – werden vastgesteld, de rechten van de minderjarige wel zijn nageleefd. Dat betreft dan hier zowel de vertegenwoordiging in rechte als het recht om te worden gehoord.

2. De feiten zijn kort gezegd als volgt. Het huwelijk van de ouders is ontbonden in 2010.  Daarbij werd besloten dat de zoon bij zijn moeder zou wonen en hij een omgangsregeling zou hebben met zijn vader. In 2012 werd deze omgangsregeling tijdelijk opgeschort na een verklaring van de moeder van verdenking van seksueel misbruik door de vader. In een daartoe gedaan onderzoek bleken daarvan echter geen tekenen te zijn. Daaruit bleek anderzijds wel dat de minderjarige bij de moeder in ontwrichtende omstandigheden opgroeide. Geconstateerd werd dat er sprake was van een symbiotische relatie tussen moeder en zoon. Dat leidde vervolgens in 2015 tot de beslissing dat de zoon bij de vader diende te worden geplaatst en de moeder een omgangsregeling kreeg. In de zaak voor het Europese Hof staat nu de gang van zaken in deze laatste procedure centraal. Bij die procedure werd de minderjarige niet de mogelijkheid geboden om zijn  standpunt naar voren te brengen en daarover dient hij nu een klacht in bij het Europese Hof (2017).

3. De klacht van de minderjarige is drieërlei: hij werd niet vertegenwoordigd in de procedure door een bijzondere curator, hem werd niet de gelegenheid gegeven te worden gehoord en de beslissing om de voogdij aan zijn vader toe te kennen werd zonder enige vorm van voorbereiding of aanpassingsperiode genomen (par. 57). Daar komt dan feitelijk de voor hem traumatische wijze van tenuitvoerlegging van de beslissing nog bij. Omdat de moeder geen uitvoering gaf aan de beslissing ter zake, is de minderjarige op klaarlichte dag op het schoolplein in aanwezigheid van andere leerlingen door de sterke arm ‘gearresteerd’ en na een korte discussie met zijn vader, die daarbij aanwezig was, mee naar huis gegaan. Later die dag is hij daar weggelopen en weer teruggekeerd naar zijn moeder.

4. Op deze klachten brengt de regering het volgende naar voren. De abrupte wijze van handelen in deze zaak valt te rechtvaardigen vanuit de interpretatie van ‘the best interest of the child’. Een meer geleidelijke scheiding van de moeder zou het risico hebben kunnen inhouden dat zij meer druk op de minderjarige zou hebben gelegd. Ook zou het in zijn belang zijn de symbiotische relatie met de moeder zo snel mogelijk te beëindigen. Wat het recht van de minderjarige betreft om zijn mening naar voren te brengen, wordt gesteld: ‘the Government submitted that it had not been necessary to give the applicant an opportunity to be heard in court because all the authorities involved in the domestic proceedings had clearly and unequivocally known that the applicant had wished to live with his mother’ (par. 70). Ondanks dat ook de Kroatische regelgeving een bepaling kent, waarin het recht om te worden gehoord is opgenomen, is dus terecht aangenomen, aldus de regering, dat het in dit geval niet noodzakelijk was om aan dat recht gevolg te geven. In alle gremia had de minderjarige immers aangegeven dat hij bij zijn moeder wilde wonen. Het horen van de minderjarige was daarom niet nodig. 

5. Het Europese Hof is het daar duidelijk niet mee eens. Het oordeelt dat art. 8 EVRM is geschonden. Weliswaar, aldus het Hof, wordt niet uitdrukkelijk gesteld dat het recht van kinderen om deel te nemen aan de procedure deel uitmaakt van art. 8 EVRM, maar daarvan mag wel worden uitgegaan. Wat voor ouders geldt, wat al in eerdere zaken door het Hof werd vastgesteld, geldt mutatis mutandis ook voor kinderen, waarbij het Hof ook verwijst naar een zaak tegen Kroatië, die eerder bij het Hof diende, M en M. t. Kroatië[1]. Ook verwijst het Hof hier naar artikel 10 van de Convention on the exercise on children’s rights en naar de Convention on the Rights of the Child onder verwijzing naar de eerdere zaak voor het Europese Hof tegen Kroatië (M. en M. t. Kroatië, reeds aangehaald). Daarin werd art. 12 IVRK - de vertegenwoordiging van het kind in de procedure en het hoorrecht – uitgebreid aangehaald. In die zaak werd onder meer verwezen naar ‘General Comment no. 12 on the Rights of the Child to be heard (art. 12)’ en dan in het bijzonder naar de conclusie, waarin wordt gesteld: ‘Investment in the realization of the child’s right to be heard in all matters of concern to her or his views to be given due consideration, is a clear and immediate legal obligation of State parties under the Convention. It is the right of every child without discrimination.’

6. Dat het hoorrecht van een minderjarige niet alleen in de zaak voor de Kroatische rechter ter discussie stond, maar ook hier te lande nog geen gelopen race is, laat ook de Nederlandse jurisprudentie zien in de volgende zaak. Die zaak vertoont sterke gelijkenis met de hier besproken zaak bij het Hof in Straatsburg. Het betreft de uitspraak van de Hoge Raad, waarbij deze de beslissing van het Gerechtshof Den Haag vernietigde.[2] In die uitspraak werd, evenals in de Kroatische zaak, het horen van de minderjarige niet nodig gevonden. De feiten in die zaak lagen weliswaar anders, maar de uitkomst was hetzelfde. In de Nederlandse zaak werd de brief waarin het kind werd opgeroepen om te worden gehoord hem niet ter hand gesteld, omdat de gezinsvoogdijinstelling van mening was dat het horen te belastend voor hem zou zijn. De minderjarige was van die uitnodiging dus niet op de hoogte en was ook niet verschenen. Voor het Hof Den Haag vormde dat evenwel geen beletsel om een beslissing te nemen: de mening van het kind zou toch niet tot een andere beslissing hebben geleid. Met dat standpunt maakt de Hoge Raad korte metten. Dat oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, waarbij de Hoge Raad ook verwijst naar art. 12 IVRK. Het recht van het kind om te worden gehoord is zo’n fundamenteel recht dat daarvan niet mag worden afgeweken.

7. Opmerkelijk is dat kinderen zich – anders dan in het Nederlandse recht - zonder procesvertegenwoordiging tot het Europese Hof kunnen wenden. Miek de Langen wees hier onder meer in 1989 al op.[3] De keren dat dit gebeurt zijn evenwel op de vingers van een hand te tellen. Procedures duren immers lang en voordat er een uitspraak ligt op een klacht van de minderjarige, heeft hij vaak al de meerderjarigheidsgrens bereikt. Voorbeelden van de gang naar het Europese Hof vanuit Nederland zijn de zaak van Sosjale Joenit uit 1974, over onttrekking aan het ouderlijk gezag door de alternatieve hulpverlening,[4] en meer recent een zaak uit 2011, waarin het ging over het belang van de verdachte bij een hoger beroep tegen voorlopige hechtenis.[5]  De onderhavige zaak laat zien hoe vruchtbaar een dergelijk beroep in het individuele geval kan zijn, maar ook hoe informatief en relevant deze zaak is voor zowel de Nederlandse rechter als de wetgever.

8. Naar aanleiding van het rapport ‘Kind en ouders in de 21’e eeuw’ van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, waarin ook aandacht is gevraagd voor de procespositie van minderjarigen, is door het Ministerie van Justitie en Veiligheid opdracht verleend tot het doen van nader onderzoek naar de procespositie van minderjarigen. Dat heeft geresulteerd in het rapport ‘Kind in proces: van communicatie naar effectieve participatie. Het hoorrecht en de procespositie van minderjarigen in familie-en jeugdzaken’.[6] Daarin wordt voorgesteld dat minderjarigen vanaf 12 jaar een eigen rechtsingang krijgen, daar waar ook de ouders die hebben. Maar ook de Hoge Raad liet zich hier niet onbetuigd.[7] In navolging van het Hof Amsterdam oordeelde de Hoge Raad dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW ook open staat voor de minderjarige  in hoger beroep. Deze toepassing heeft de wetgever waarschijnlijk niet voor ogen gehad, aldus de Hoge Raad, maar de toepassing strookt wel met de aan deze bepaling ten grondslag liggende gedachte dat de minderjarige die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen zich op een eenvoudige en informele wijze tot de rechter moet kunnen wenden.

9. De uitspraak geeft, ten slotte, ook een mooi voorbeeld van de rechtspositie van minderjarigen, omdat erin tot uitdrukking komt dat de vertegenwoordiging van het kind in rechte en het hoorrecht onderling zo sterk samenhangen. Nu het kind niet is gehoord, is het des te belangrijker dat het wel wordt vertegenwoordigd, aldus het Europese Hof. Dat sluit ook aan bij art. 12, tweede lid, IVRK, waarin wordt gesteld dat het kind ook gehoord kan worden door tussenkomst van een vertegenwoordiger. En die voorziening vertoont sterke overeenkomst met art. 9 IVRK, dat bepaalt dat een kind in procedures waarin beslissingen worden genomen die hem direct raken, het recht heeft om deel te nemen aan de procedure en zijn standpunt naar voren te brengen. In deze formulering ‘deel te nemen aan de procedure’ is de rol van de vertegenwoordiger van het kind pregnanter. Met de ondersteuning van een vertegenwoordiger kan het kind in zaken waarop dit artikel ziet ten volle tot zijn recht komen - ten minste als we uitgaan van de omschrijving die Van Zutphen geeft van de taak van de vertegenwoordiger van het kind: die van spreekbuis, gids en tolk.[8] 

J.H. de Graaf        

[1] M. en M. t. Kroatië, EHRM 3 september 2015, nr. 10161/1, ECLI:CE:ECHR:2015:0903JUD001016113, «EHRC» 2015/234 m.nt. M. Bruning, par. 94-99, 102

[2] Hoge Raad, 1 november 2013, ECLI:NL:HR: 2013:1084.

[3] M. de Langen, ‘Het recht van kinderen op eerbiediging van hun privé- en gezinsleven door de overheid’, in Kinderen en Recht, red. De Langen, De Graaf en Kunneman, Kluwer Deventer 1989. 

[4] X en Y t. Nederland, ECRM 16 december 1974, nr. 6753/74, D&R 2 (1975), NJ 1975, 474. 

[5] S.T.S. t. Nederland, EHRM 7 juni 2011, nr. 277/05, ECLI:CE:ECHR:2011:0607JUD000027705, «EHRC» 2011/130 m.nt. J.H. Crijns, NJ 2012, 207.

[6] M. en M. t. Kroatië, EHRM 3 september 2015, nr. 10161/13, ECLI:CE:ECHR:2015:0903JUD001016113, «EHRC» 2015/234 m.nt. M. Bruning, par. 94-99, 102, ‘Kind in proces: van communicatie naar participatie’, Meijers-reeks nr. 335.

[7] Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:321, met noot J.H. de Graaf in “JPF” 2020/49.

[8] M.E. van Zutphen, ‘De autonomie van het kind in de rechtszaal’, in Rechten van het kind en autonomie, red J.H. de Graaf, F.K. van Wijk, C. Mak, L.A. Mulders, Ars Aequi Libri Nijmegen 2010.