Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft e.a. t. Zwitserland (EHRM, nr. 68995/13) - Journalistieke ethiek en publieke omroep

1. De Onafhankelijke klachtencommissie voor de omroep in Zwitserland (AIEP)¹ schrikt er niet voor terug journalistieke keuzes van programmamakers kritisch tegen het licht te houden. Volgens art. 4, tweede lid, van de federale omroepwet moeten programma’s met een informatieve inhoud feiten te goeder trouw weergeven en het publiek in staat stellen een eigen mening te vormen. Dit betekent niet dat alle gezichtspunten op precies dezelfde manier moeten worden gepresenteerd. Het cruciale punt is, zo overwoog de nationale rechter in deze zaak, dat de kijker kan beoordelen in hoeverre een feitelijke bewering betwistbaar is en dat de kijker niet wordt gemanipuleerd in zijn meningsvorming. Nepnieuws en desinformatie, om twee modewoorden te gebruiken, zijn dus uit den boze.

2. De televisiedocumentaire over het gebruik van botox, die de Zwitserse publieke omroep (SSR) had uitgezonden op 2 januari 2012, doet niet meteen denken aan nepnieuws en desinformatie. In de documentaire waren geen onwaarheden verkondigd, maar de makers hadden volgens de AIEP meer aandacht moeten besteden aan het dierenleed dat gepaard gaat met de productie van dit cosmetische middel. Om gezondheidsrisico’s voor de gebruikers te voorkomen moet namelijk voor iedere partij botox die in de handel wordt gebracht, opnieuw een test op muizen plaatsvinden. Daarbij sterft een groot aantal proefdieren. Dierproeven kwamen in de documentaire wel zijdelings aan de orde. De uitzending liet zien hoe een Italiaanse wetenschapper het middel botox bij ratten injecteerde, waardoor bepaalde spieren werden verlamd. Ook werd aangetoond hoe resten botox in de hersenen van deze proefdieren achterbleven (par. 8).

3. Volgens de klachtencommissie had SSR echter expliciet moeten vermelden hoeveel muizen bij de productie van botox sterven. Volgens schattingen zijn dat er honderdduizenden. In een televisieprogramma van 33 minuten, dat pretendeert allerlei aspecten van botox aan de orde te stellen, had dit ethische probleem niet onbesproken mogen blijven. Het ging volgens de AIEP om informatie die het publiek nodig heeft om zich een mening te vormen. Nu lag de nadruk te veel op het gemak waarmee botox te verkrijgen is. Op een website van SSR met achtergrondinformatie stond wel een artikel over de problematiek van de dierproeven, maar dat hielp de omroeporganisatie niet. Integendeel, de rechter in hoger beroep, die de AIEP in het gelijk stelde, leidde hieruit af dat SSR zich kennelijk bewust was geweest van dit aspect. Het zou een kleine moeite zijn in de uitzending uitdrukkelijk te verwijzen naar het artikel op de website (par. 24-26).

4. Het is begrijpelijk dat SSR meende een beroep te kunnen doen op art. 10 EVRM. Reeds in het Jersild-arrest van 1994 overwoog het EHRM: ‘It is not for this Court, nor for the national courts for that matter, to substitute their own views for those of the press as to what technique of reporting should be adopted by journalists. In this context the Court recalls that Article 10 protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed (...)’.² Met andere woorden, rechterlijke instanties moeten niet op de stoel van de journalist gaan zitten. De vrijheid van journalisten om zelf te bepalen hoe zij hun publicaties inkleden gaat ver: ‘[J]ournalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation’.³ Onbeperkt is zij echter niet, want journalisten moeten zich aan bepaalde beroepsregels houden. ‘Hence, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide “reliable and precise” information in accordance with the ethics of journalism’.⁴

Ontvankelijkheid

5. Zowel de omroeporganisatie SSR als drie redacteuren dienden een klacht in bij het EHRM, stellende dat art. 10 EVRM is geschonden. Een meerderheid van de Kamer heeft nu geoordeeld dat hun klacht niet-ontvankelijk is. Wat betreft de klacht van de drie redacteuren is de reden dat zij niet alle nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput. Alleen SSR was tegen de beslissing van de AIEP in beroep gegaan bij het Tribunal fédéral, waarschijnlijk omdat de beslissing ook alleen tot de omroeporganisatie was gericht. Het EHRM verwijst naar het arrest Monnat, waarin het ook ging om een journalist van SSR die had geklaagd over een beslissing van de AIEP (par. 63).⁵ Anders dan de journalisten in de onderhavige zaak was Monnat wel in beroep gegaan bij het Tribunal fédéral. Opmerkelijk is dat de Zwitserse rechter indertijd had geoordeeld dat de journalist Monnat niet rechtstreeks in zijn belang was getroffen en dat zijn beroep daarom, in tegenstelling tot dat van zijn werkgever, niet-ontvankelijk was. Betekent dit dat journalisten kansloze procedures moeten doorlopen op straffe van niet-ontvankelijkheid in Straatsburg? Het EHRM ontkent dat (par. 64). Misschien is een verschil tussen de zaak Monnat en deze zaak, dat het Zwitserse bestuursrecht in de tussentijd gewijzigd is. De Wet op het Tribunal fédéral uit 2005, geciteerd in par. 49, bevat een vrij ruim criterium voor ontvankelijkheid.

6. De klacht van de omroeporganisatie wordt om een andere reden niet-ontvankelijk verklaard. Zij is ‘kennelijk ongegrond’ in de zin van art. 35, lid 3, onder a, van het EVRM. De beslissing van de AIEP kan niet worden aangemerkt als een inmenging in de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting. Aan de vraag of het optreden van de overheid voldoet aan de eisen van art. 10, tweede lid, EVRM komt men dan niet meer toe. Het EHRM herinnert aan een belangrijk criterium voor het bestaan van een inmenging: heeft het gewraakte overheidsoptreden een effet dissuasif (chilling effect) op de uitoefening van het grondrecht? Een puur hypothetisch risico is niet voldoende. Volgens het EHRM kwam de beslissing van de AIEP niet boven deze drempel uit. Het ging bij het verwijt dat de AIEP de SSR maakte slechts om een verklaring voor recht, waarvan SSR zich in de praktijk ook niet veel heeft aangetrokken. Een belangrijk verschil met de zaak Monnat was dat daar sprake was van een verkoopverbod. Na de beslissing van de AIEP had een deurwaarder het programma van Monnat op een zwarte lijst geplaatst, zodat belangstellenden een in die zaak centraal staande videoband niet meer konden bestellen.

7. De vraag dringt zich op of het EHRM niet al te makkelijk heenstapt over de gevolgen die een verklaring voor recht heeft. Gezagsgetrouwe mensen zullen zich daardoor wel degelijk laten leiden. In het verleden heeft het EHRM bovendien onder meer een waarschuwing door de Nederlandse Orde van Advocaten aangemerkt als een inmenging in art. 10 EVRM. Dat gebeurde onder meer in de zaak Steur: ‘The Court acknowledges that no sanction was imposed on the applicant – not even the lightest sanction, a mere admonition. Nonetheless, the applicant was censured, that is, he was formally found at fault in that he had violated the applicable professional standards. This could have a discouraging effect on the applicant, in the sense that he might feel restricted in his choice of factual and legal arguments when defending his clients in future cases. It is therefore reasonable to consider that the applicant was made subject to a “formality” or a “restriction” on his freedom of expression.’⁶
De gelijkenissen tussen de waarschuwing van AIEP en die van de Nederlandse Orde van Advocaten zijn duidelijk. Het enige verschil lijkt te zijn dat SSR na de uitspraak van de AIEP nog enige programma’s over botox heeft uitgezonden, zonder aandacht te besteden aan het dierenleed en zonder dat dit juridische consequenties had (par. 77).

Publieke omroep

8. Stel dat het EHRM geoordeeld zou hebben dat wel sprake was van een beperking. Dan rijst de vraag of voldaan is aan art. 10, tweede lid, EVRM. De bevoegdheid van de AIEP berustte op een wet, dat lijdt geen twijfel. Ook het doel van de beslissing was legitiem, namelijk bevordering van de vrije meningsvorming van het publiek. Dat doel kan worden gekwalificeerd als ‘bescherming van de rechten van anderen’. Uit het Lentia-arrest van 1993 blijkt bovendien dat de derde volzin van art. 10, eerste lid, ruimte voor een rechtvaardiging biedt. In het kader van een vergunningenstelsel voor radio en televisie kunnen namelijk beperkingen worden opgelegd die rechtmatig zijn, ‘even though they do not correspond to any of the aims set out in paragraph 2. The compatibility of such interferences with the Convention must nevertheless be assessed in the light of the other requirements of paragraph 2.’⁷ De meest problematische eis is dat een beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving. Is het ter bescherming van de vrije meningsvorming van het publiek nodig om zo gedetailleerd voor te schrijven welke onderwerpen de omroeporganisatie SSR in een documentaire moest behandelen?

9. Het antwoord zal verschillen ten aanzien van publieke omroepen, die worden gefinancierd door de Staat, en commerciële omroepen, die zijn aangewezen op reclame en sponsoring. Het Duitse Bundesverfassungsgericht heeft de omroepvrijheid krachtens art. 5 GG aldus uitgelegd dat de wetgever verplicht is een hoogwaardige publieke omroepvoorziening in stand te houden. Deze moet zorgen voor een evenwichtig en pluriform programma-aanbod, waarin alle maatschappelijk relevante meningen eerlijk aan bod komen. Pas als deze ‘Grundversorgung’ gegarandeerd is, kunnen commerciële omroepen worden toegelaten. Voor deze commerciële ondernemingen hoeft de wetgever slechts een ‘Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung’ voor te schrijven.⁸ Ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden de verschillen tussen publieke en commerciële omroepen beklemtoond. Lidstaten van de EU mogen gelet op art. 106, tweede lid, VWEU een publieke omroep financieren, maar alleen als daar programmatische verplichtingen tegenover staan. Bij het vaststellen van die verplichtingen hebben de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid.⁹

10. SSR is een publieke omroep die van overheidswege wordt bekostigd. Er zijn dus strengere programmatische eisen mogelijk dan bij een commerciële omroep. De staat kan zich echter niet alles veroorloven. Nationale wetgeving die de publieke omroep onderwerpt aan de grillen van politieke machthebbers is in strijd met art. 10 EVRM, zo blijkt onder meer uit het Manole-arrest tegen Moldavië.¹⁰ De Zwitserse regering zou met succes kunnen aanvoeren dat de klachtencommissie AIEP een onafhankelijk orgaan is. Bovendien hebben staten bij de inrichting van een publieke omroep een ruime margin of appreciation. Tegen die achtergrond is het verdedigbaar dat de klacht van SSR niet ontvankelijk is verklaard. De redenering van het EHRM dat in deze zaak helemaal geen sprake was van een beperking, zodat een toetsing aan het tweede lid achterwege kon blijven, is minder overtuigend.

Voetnoten